Виды независимой гарантии: Независимая гарантия, как способ обеспечения обязательств

1. Часто задаваемые вопросы
   1. Как описать суть банковской гарантии простыми словами?
   2. Как правильно называются участники финансовой операции?
   3. Какие виды банковских гарантии встречаются на практике особенно часто?
   4. Сколько стоит получение банковской гарантии?

Что такое банковская гарантия

Говоря простыми словами, банковская гарантия – это поручительство банка, другой кредитной или страховой организации, что одна из сторон сделки выполнит свои обязательства перед другой. В случае неисполнения гарант/поручитель берет их выполнение на себя. Такой вариант обеспечения широко применяется в самых разных сферах деятельности, к числу которых относятся:

• проведение государственных закупок на конкурентной основе;
• организация коммерческих тендеров;
• поручительство за заемщика при оформлении кредита;
• обеспечение гарантий возврата авансовой выплаты и т.д.

Базовые нормы законодательства, регламентирующие оформление банковской или, как правильнее с юридической точки зрения, независимой гарантии, установлены параграфом 6части 1 ГК РФ. Он содержит несколько статей – с 368 по 379, актуальная версия которых принята достаточно давно – 8 марта 2015 года – после принятия поправок, включенных в текст №42-ФЗ.

Как работает банковская гарантия

Принцип работы банковской гарантии предельно прост. Банк берет на себя обязательства выполнить условия сделки, если их не выполнит одна из сторон, получившая поручительство финансовой организации. Обычно речь идет о выплате определенной денежной суммы, которая в обязательном порядке фиксируется в договоре на предоставление банковской гарантии.

Наличие последней выгодно всем участникам сделки. Кредитор или продавец гарантированно получает причитающуюся ему сумму. Покупатель проводит сделку на выгодных ему условиях или получает возможность вообще заключить договор – например, в рамках государственных закупок. Банк или другой поручитель получает оплату в виде комиссии. Минимизация рисков достигается за счет обязательной предварительной проверки клиента или другими стандартными для кредитования способами. Например, получение обеспечения в виде залога или другого поручительства.

Участники процесса

Предоставление банковской гарантии предусматривает обязательное участие, как минимум, трех сторон. Каждая из них получила свое название, а ее функционал в рамках сделки заслуживает отдельного рассмотрения.

Принципал

Сторона, которая обращается в банк, кредитную или страховую компанию за получением гарантии. Именно она оплачивает предоставление финансовой услуги. Типичный пример принципала в банковской гарантии — это победитель электронного аукциона в рамках проведения госзакупки. Одним из обязательных условий заключения с ним государственного контракта выступает обеспечение в виде определенной денежной суммы или банковской гарантии. Второй вариант намного проще, дешевле и выгоднее, а потому применяется на практике почти в 100% случаев.

Бенефициар

Сторона, которая получит от банка деньги при невыполнении финансовых обязательств принципалом. В большинстве случаев речь идет о заказчике, которому требуется банковская гарантия на обеспечение исполнения контракта, или продавце, реализующем товар без полной оплаты. Если банковская гарантия выдается в рамках обычной сделки между контрагентами, бенефициаром может выступать любой ее участник.

Гарант

В качестве гаранта в соответствии с действующим законодательством выступает банк, другая кредитная или страховая компания, выдающая документально оформленное обязательство совершить платеж в адрес бенефициара в том случае, если принципал не выполнит взятые на себя условия сделки. Добавление к банкам других участников финансового рынка произошло в 2015 году, когда упомянутый выше параграф 6 ГК РФ (часть 1) приобрел сегодняшний вид.

Условия банковской гарантии

Положения Гражданского кодекса жестко регламентируют требования к содержанию банковской гарантии. В документе в обязательном порядке указывается следующая информация:

• дата оформления;
• наименования всех трех заинтересованных сторон – бенефициара, принципала, гаранта;
• продолжительность гарантии;
• обязательства, для обеспечения которых выдается гарантия;
• сумма поручительства банка или правила ее расчета при отсутствии точного и заранее определенного размера;
• обстоятельства, наступление которых приводит к выплате суммы поручительства.

Отсутствие любого из перечисленных параметров дает основание одной из участвующих в сделке сторон оспорить законность банковской гарантии. Особенно часто с подобным заявлением выступает гарант, считающий выданное обеспечение недействительным и отказывающийся платить бенефициару. В подобной ситуации единственной возможностью получить деньги становится обращение с иском в суд.

Поэтому нет ничего удивительного в том, что обычно бенефициары стремятся участвовать в составлении или, по крайней мере, согласовании текста банковской гарантии. Нередко они выдвигают требование о включении в документ дополнительных условий. Например, точного и исчерпывающего перечня документов, которые требуется предоставить бенефициару для получения оплаты. Гаранты в подобной ситуации настаивают на указании необходимости подтвердить обязательства принципала документально.

Важно отметить несколько дополнительных условий, которые регламентируются Федеральными законами в сфере госзакупок — №44-ФЗ (датируется 05.04.2013) и №223-ФЗ (датируется 18.07.2011). Они касаются банковских гарантий, предоставляемых в рамках обеспечения обязательств по государственному контракту. В этом случае в документе в обязательном порядке указываются следующие сведения:

• невозможность отзыва гарантии;
• обязанность заплатить 0,1% от размера поручительства за каждые сутки просрочки выплаты;
• прекращение обязательств по гарантии с момента поступления денежных средств на расчетный счет бенефициара.

Заказчик госзакупки имеет право включить и другие дополнительные условия, помимо перечисленных выше. Они могут быть прописаны в любом из следующих документов:

• извещение о проведении государственной закупки;
• приглашение на участие в электронном аукционе или тендере другого формата;
• проект государственного контракта, подписываемого с поставщиком в статусе единственного;
• других документах, входящих в состав тендерной документации.

Стоимость банковской гарантии

Комиссия за оформление гарантии определяется внутренними правилами и тарифами банка. Обычно она варьируется в достаточно широких пределах – от 2% до 10%. На итоговую стоимость банковского поручительства оказывают влияние несколько факторов:

• величина гарантийных обязательств;
• продолжительность гарантии;
• характер сделки;
• предоставление принципалом обеспечения;
• кредитная история получателя банковской гарантии и т.д.

Срок действия банковской гарантии

Длительность гарантийных обязательств банка определяется видом поручительства и достигнутым сторонами соглашением. Например, для налоговой гарантии срок действия составляет не менее 10 месяцев по НДС и не менее полугода для акцизов, причем в обоих случаях он отсчитывается с момента предоставления налоговой отчетности. При обеспечении обязательства по исполнению государственного контракта гарантия должна быть дольше, как минимум, на месяц, чем его продолжительность. В случае оформления поручительства по обычной сделке сроки настолько жестко не регламентируются и определяются по согласованию сторон.

Виды банковских гарантий

Основным критерием для классификации рассматриваемого способа поручительства выступает характер обязательств, которые обеспечиваются в рамках предоставления банковской гарантии. Наиболее часто речь идет о четырех разновидностях финансовой операции.

Тендерная гарантия

В большинстве случаев речь идет о закупках, которые проводятся либо в рамках обеспечения государственных потребностей, либо государственными корпорациями и компаниями. Подобные процедуры регламентируются уже упомянутыми выше Федеральными законами: в первом случае — №44-ФЗ, во втором — №223-ФЗ.

Основной функцией банковской гарантии в данной ситуации становится страхование интересов заказчика от действий недобросовестных поставщиков. Оно осуществляется освобождением государственных учреждений и компаний от необходимости урегулировать возможные комплектные ситуации переводом таких споров в плоскость взаимоотношений «банк-гарант» и «исполнитель-принципал».

Аналогичные цели преследует предоставление тендерных гарантий в рамках коммерческих закупок. Различают три вида подобных поручительств:

• на участие в торговых процедурах;
• на исполнение заключенного по итогам закупки контракта;
• на качественное выполнение работ, оказание услуг или поставку надлежащего товара.

Налоговая гарантия

Предусматривает участие в качестве бенефициара налоговых органов. Принципалом выступает налогоплательщик, не имеющий возможности выплатить необходимую сумму в бюджет. В этом случае он имеет возможность обратиться за получением отсрочки в ИФНС, предоставив в качестве обеспечения обязательств банковскую налоговую гарантию. Последняя бывает трех видов:

• по ускоренному возмещению НДС;
• акцизная;
• на другие выплаты и обязательные сборы – по согласованию с ИФНС.

Выдачей налоговых гарантий занимаются банки, который включены в специальный перечень, утверждаемый Минфином. Он находится в свободном доступе на официальном интернет-ресурсе ведомства.

Таможенная гарантия

Оформляется при желании импортера получить отсрочку по уплате таможенной пошлины за ввозимые товары. Выдачей подобных поручительств занимаются исключительно аккредитованные ФТС банки. Оплата пошлины происходит после реализации товара – полной или частичной.

Договорная гарантия

Целью предоставления гарантийных обязательств становится защита одной из сторон от нарушения условий договора вторым участником сделки. Договорные гарантии делятся на несколько разновидностей, самыми популярными из которых выступают три:

• на возврат аванса;
• на совершение платежа за поставленный товар или услугу;
• на выполнение работ, оказание услуги или поставку товара.

Преимущества банковской гарантии

Как было отмечено выше, каждая из заинтересованных сторон получает при оформлении банковской гарантии определенные преимущества:

• бенефициар – быстрое получение денег с минимумом формальностей;
• принципал – заметно более выгодные условия, чем при оформлении обычного кредита;
• банк – комиссию, величина которой полностью компенсирует относительно невысокие риски поручительства.

Как работает банковская гарантия

Чтобы наглядно продемонстрировать механизм действия банковской гарантии, достаточно привести простой пример. Республиканская больница объявила закупку специализированного медицинского оборудования. Порядок ее проведения регламентируется №44-ФЗ. Благодаря положениям Федерального закона, все участники торгов предоставляют банковскую гарантию обеспечения заявки, что подтверждает серьезность их намерений и сразу отсеивает откровенных непрофессионалов.

Еще более важным фактором защиты интересов заказчика становится банковская гарантия исполнения контракта на поставку указанного выше оборудования. Если победивший поставщик исчезнет или не выполнить взятые на себя обязательства по иным причинам, больница вернет аванс и компенсирует другие свои расходы не в рамках длительного судебного разбирательства с непредсказуемыми последствиями, а путем обращения в банк с требованием оплатить гарантию. А все дальнейшие проблемы по урегулированию конфликта с поставщиком лягут на финансовую организацию, имеющую все необходимое для этого – грамотных юристов, серьезный опыт и соответствующим образом оформленные документы.

Как получить банковскую гарантию

Процедура оформления банковской гарантии предусматривает последовательное выполнение нескольких этапов. В их числе:

1. Выбор гаранта. Этим занимается принципал. Услуга доступна практически во всех отечественных банках. Критериями выбора выступают: условия предоставления, оперативность выдачи, кредитный рейтинг финансовой организации, требования бенефициара и т.д.
2. Необходимые документы. Перечень требуемой документации определяется правилами выбранного для сотрудничества банка. Обычно речь идет об учредительных и регистрационных документах, налоговой отчетности, в некоторых случаях – документации на залог или другие виды поручительства.
3. Подача заявки. Представляет собой стандартный для подобных сделок с банком документ, который обычно выполняет еще и функцию анкеты клиента. Срок рассмотрения заявки определяется правилами финансовой организации и варьируется от нескольких минут до суток или даже 2-3 дней.
4. Заключение договора между принципалом и гарантом. Составлением документа занимаются банковские специалисты. Это вовсе не означает отсутствие необходимости внимательно изучить его содержимое на предмет учета интересов клиента. Все условия предоставления гарантии тщательно анализируются и проверяются на соответствие предварительным договоренностям сторон.
5. Оплата банковской гарантии. Производится в соответствии с условиями договора. Обычно речь идет об одном или нескольких платежах, причем большая часть денег выплачивается авансом. Хотя некоторые банки готовы выдавать гарантию без получения оплаты, тем более – постоянным клиентам, финансовая добросовестность которых не вызывает сомнений.
6. Выдача банковской гарантии. Завершающий этап оформления сделки. Предусматривает получение документально оформленных гарантийных обязательств банка. Требования к содержанию документа приводятся выше. Сегодня все чаще используется не бумажный, а электронный формат гарантии. Речь в данном случае идет о цифровом документе. В некоторых случаях, например, при участии в госзакупках, применяется исключительно электронная гарантия, которая заносится в соответствующий реестр.

Как проверить банковскую гарантию

Самый простой способ сделать это – проверить наличие документа в официальном реестре. Последний размещается на официальном интернет-портале ЕИС Закупки. Информация находилась в свободном доступе вплоть до 2018 года. Сегодня содержимое реестра видят только заказчики и банки, а потому проверка банковской гарантии предусматривает направление в адрес выдавшего ее банка официального запроса. Альтернативный вариант – обращение в Федеральное казначейство, которое ведет учет выданных финансовыми организациями поручительств.

Часто задаваемые вопросы

Как описать суть банковской гарантии простыми словами?

Банковская гарантия представляет собой поручительство банка исполнить обязательства перед одной стороной сделки при невыполнении их другой.

Как правильно называются участники финансовой операции?

Банк называется гарантом, получатель гарантии – принципалом, а третий участник финансовой услуги, которому перечисляются деньги при нарушении условий договора принципалом – это бенефициар.

Какие виды банковских гарантии встречаются на практике особенно часто?

Самой распространенной банковской гарантией выступает тендерная, которая чаще всего связана с госзакупками. Другие широко применяемые виды гарантий – договорные, таможенные и налоговые.

Сколько стоит получение банковской гарантии?

Стандартная величина комиссии за оформление банковской гарантии составляет 2%-10%. Настолько широкий разброс стоимости вызван разнообразием условий предоставления финансовой услуги и большим количеством влияющих на них факторов.

Независимая гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств. Независимая банковская гарантия

Сфера гражданского права с каждым годом претерпевает всё большие изменения, особенно в области банковского дела. Появляются новые формы кредитования, условия договора, возможность поручительства, а также сопутствующие льготы. С недавнего времени в ГК РФ появилось новое понятие под названием «независимая гарантия».

Форма и содержание

Независимая гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств представляет собой обязательство по уплате строго определённой договором суммы, независимо от исполнения гарантом обязанностей по уплате.

В ГК РФ указано, что данный вид гарантии оформляется в письменной форме. Кроме того, существуют обязательные существенные пункты документа: условия кредитования и оформления услуг. В обязательном порядке письменный акт должен быть удостоверен сторонами, в том числе и третьими лицами. Все нюансы данного вопроса отражены в ст. 368 ГК РФ.

Процесс выдачи

Действующее гражданское законодательство говорит о том, что независимая гарантия может быть выдана исключительно банком либо кредитующей организацией, которая и будет являться гарантом. Нормы закона называют перечень лиц, которые имеют право на обеспечение платежа:

• Банки и банковские организации любого типа, которые обладают лицензией на осуществление финансовой деятельности.
• Кредитные организации, например, выдающие краткосрочные займы.
• Коммерческие юридические лица, которые в установленном порядке обладают правомочием на выдачу гарантии.

Описываемая финансовая процедура носит характер односторонней сделки. Независимая гарантия как способ обеспечения обязательств может быть реализована в договоре по желанию гарантирующей стороны. Данные действия порождают юридически обязывающие требования об исполнении соответствующих обязательств, вытекающих из положений договора.

О признаках независимого поручительства

Основным признаком, благодаря которому можно идентифицировать данный тип гарантии, является её независимость от основного обязательства, наложенного кредитной организацией. Главное отличие выражается в следующих признаках:

• Независимая гарантия не прекращает своего действия в зависимости от исполнения долговых обязательств. Более того, на протяжении выплачиваемого периода, она не претерпевает никаких изменений.
• Недействительность обязательства не влечёт недействительность гарантии.
• Существует и обратная сторона медали. Повторное обращение бенефициара ещё не обеспечивает права на получение рассматриваемого вида гарантии. Более того, полное или частичное выполнение договорных обязательств не является гарантом её получения.
• Независимая банковская гарантия никаким образом не взаимодействует с исполнителем. Какие-либо требования или возражения, выдвигаемые должником, на условиях договора не отражаются.

Субъекты правоотношений

Широчайшая область финансового права включает огромный круг субъектов. Таким образом, независимая гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств касается следующих лиц:

1. Гарант.
2. Бенефициар.
3. Принципал.

Каждая из сторон договора несёт важное значение. Так, гарант предоставляет все необходимые условия для выдачи независимой гарантии. Вторая сторона её получает с целью предоставления третьей стороне, которая остро нуждается в ней. Смысл данного оборота заключается в том, чтобы предоставить должнику возможность обеспечения суммы кредита, а кредитующей организации – быть уверенной в исполнении обязательств любым способом.

Подробнее об условиях

Независимая гарантия является одним из видов сделок, пусть даже и односторонней. В договоре о кредитовании может быть указано на обеспечении кредита не только в денежном эквиваленте, но и в акциях, облигациях, чеках, а также иных предметов с указанием индивидуализирующих признаков.

Наиболее полно независимая гарантия, форма которой определена в ст. 368 ГК РФ, отражается в том документе, где прописаны основные условия, пункты, положения. Полный перечень обязательных наименований договора выглядит следующим образом:

• Реквизиты сторон. Полное наименований организаций необходимо с целью идентификации сторон. Здесь важны адреса главенствующей компании и филиала, при его наличии и участии в сделке.
• Порядок осуществления расчёта поможет определять уровень задолженности, выплат, а при необходимости выступить в суде в качестве доказательства.
• Упоминание о возможности передачи прав бенефициара иным лицам.
• Сумма кредитования, её обеспечение, а также размеры периодических выплат.
• Наступление исключительных обстоятельств, в результате которых сумма долга может быть уменьшена или увеличена. Необходимо указать на конкретные ситуации, а также определить размер денежных средств: компенсаций или штрафов.
• Срок действия договора, а также перечень юридических фактов, благодаря которым возможно его прекращение.
• Дата заключения и подписи сторон.

О суммах и расчётах

Независимая гарантия, которая предоставляется на условиях третьей компании, не должна противоречить общим условиям договора кредитования, который подписывается между принципалом и бенефициаром.

Правовое регулирование данного вопроса отражается в ст. 377 ГК РФ. Норма говорит о том, что исчисление суммы по кредиту возможно только в соответствии с той суммой, которая определена договором между кредитором и должником. В случае несоблюдения установленных договором расчётов, должнику могут быть начислены штрафные проценты. При этом нормативным документом могут быть предусмотрены исключительные случаи.

Ст. 314 ГК РФ устанавливает определенные сроки:

1. Для рассмотрения требований предоставляется 5 рабочих дней.
2. Договор независимой гарантии может предусматривать возможность увеличения срока на месяц, но не более.

В случае несвоевременных расчётов, гарант несёт полную материальную ответственность в соответствии со ст. 395 ГК РФ.

Классификация

Виды независимой гарантии выглядят следующим образом:

• Обеспечение обязательств по тендеру.
• Обеспечение обязательств по исполнению.
• Обеспечение обязательств при возврате оплаты.

При заключении данного вида сделки общие условия заключения договора соблюдаются в обязательном порядке:

• Невозможность изменения условий в одностороннем порядке.
• Запрет на отзыв.
• Считаться недействительным без согласования со всеми сторонами.

Кредитор обладает правом делегирования своего статуса, если это предусмотрено договором. Данный момент важно согласовать с поручителем, получив от него согласие. Кроме этого, уступка основного обязательства, как правило, влечёт за собой уступку всех прав.

При этом если договор облает непередаваемым статусом, то права бенефициара сохраняются за ним в любом случае даже при согласии поручителя.

Обоснованный отказ

Бенефициар вправе отказаться от внесения денежных средств (не исполнять обязанности) в следующих случаях:

1. Предъявляемые требования не соответствуют договорным обязательствам.
2. Предъявленные бумаги не соответствуют должным нормам, правилам оформления, надлежащему содержанию.
3. Срок предоставления бумаг был просрочен.

При этом законодатель предусматривает возможность продления срока до 7 суток в следующих случаях:

• Наличие сомнений в подлинности предложенных документов.
• Не наступили условия договора.
• Исполнение обязательства принципалом.
• Взятые обязательства утратили своё действие.

В том случае, когда сомнения не подтверждаются, поручитель обязуется выполнить все условия по договору. В случае получения требования поручителем от кредитора, первый обязан в ближайшее время уведомить об этом принципала.

Прекращение действия гарантии

Предоставленная гарантом возможность теряет юридическую силу в следующих случаях:

• Истечение срока действия договора.
• Сумма кредита выплачена должником в полном объёме.
• Кредитор отказался от всех предъявляемых требованиях.
• Кредитор в письменном виде освободил должника от исполнения обязанностей.

Данный вопрос регламентируется ст. 378 ГК РФ. В случае прекращения действия независимой гарантии поручитель обязан уведомить должника об этом. Предоставленная возможность позволяет расширить рамки действия кредитных и банковских организаций, а гражданам, в свою очередь, открыть новые возможности для получения кредитов и займов.

Нормотворческая деятельность (проекты нормативных правовых актов)

Вносится Правительством Российской Федерации

Проект

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН

О внесении изменений в Федеральный закон «О закупках
товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»
и Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных
и муниципальных нужд» в части предоставления независимых гарантий при осуществлении закупок

Статья 1

Внести в Федеральный закон от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (Собрание законодательства Российской Федерации, 2011, № 30, ст. 4571; 2012, № 53, ст. 7649; 2013, № 52, ст. 6961; 2015, № 27, ст. 3947; 2016, № 15, ст. 2066; 2018, № 1, ст. 65, 89; № 27, ст. 3957; 2019, № 31, ст. 4422; 2020, № 17, ст. 2702; № 52, ст. 8598) следующие изменения:

1) часть 25 статьи 3² дополнить пятым предложением следующего содержания:

«Для целей настоящего Федерального закона понятие
«банковская гарантия» используется в значении, указанном
в Гражданском кодексе Российской Федерации.»;

2) в статье 3⁴:

а) дополнить частями 14¹ – 14³ следующего содержания:

«14¹. Банковская гарантия, предоставляемая в качестве обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке с участием субъектов
малого и среднего предпринимательства, должна соответствовать
следующим требованиям:

1) должна быть выдана банком, включенным в перечень, предусмотренный статьей 45 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

2) информация о такой банковской гарантии должна быть включена в предусмотренные статьей 45 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ,
услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»
реестры независимых гарантий;

3) не может быть отозвана выдавшим ее банком;

4) должна содержать:

а) условие о праве заказчика на взыскание в бесспорном порядке денежных средств со счета банка при отсутствии оснований для отказа
в удовлетворении требования бенефициара, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, если банком в срок
не более чем десять рабочих дней не исполнено требование заказчика
об уплате денежной суммы по банковской гарантии, соответствующее условиям такой банковской гарантии и направленное до окончания
ее срока действия;

б) перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об уплате денежной суммы по банковской гарантии, установленный Правительством Российской Федерации
в соответствии с пунктом 4 части 32 настоящей статьи;

в) срок действия банковской гарантии, который не может составлять менее одного месяца с даты окончания срока подачи заявок на участие
в такой закупке.

14². Несоответствие банковской гарантии, предоставленной участником закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства, требованиям, предусмотренным настоящей статьей, является основанием для отказа в ее принятии заказчиком.

14³. Банк в случае просрочки исполнения обязательств по банковской гарантии, требование об уплате по которой соответствует условиям
такой гарантии и предъявлено заказчиком до окончания срока
ее действия, обязан за каждый день просрочки уплатить заказчику неустойку (пени) в размере 0,1 процента от денежной суммы, подлежащей уплате по такой гарантии.»;

б) часть 17 изложить в следующей редакции:

«17. В случаях, предусмотренных частью 26 статьи 3² настоящего Федерального закона, денежные средства, внесенные на специальный банковский счет в качестве обеспечения заявок на участие
в конкурентной закупке с участием субъектов малого и среднего предпринимательства, перечисляются банком на счет заказчика, указанный в извещении об осуществлении конкурентной закупки
с участием субъектов малого и среднего предпринимательства, документации о такой закупке, или заказчиком предъявляется требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной
в качестве обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке
с участием субъектов малого и среднего предпринимательства. «;

в) дополнить частями 31 и 32 следующего содержания:

«31. К банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения договора, заключаемого по результатам конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства, применяются положения пунктов 1 — 3, подпунктов «а» и «б»
пункта 4 части 14¹, частей 14² и 14³ настоящей статьи. При этом
такая банковская гарантия:

1) должна содержать срок ее действия, который не может составлять менее одного месяца с даты окончания предусмотренного извещением
об осуществлении конкурентной закупки с участием субъектов малого
и среднего предпринимательства, документацией о такой закупке срока исполнения основного обязательства;

2) должна содержать условие, предусматривающее вступление
в силу банковской гарантии по обязательству участника закупки, возникшему из договора, предусмотренного частью 29 настоящей статьи, с даты заключения такого договора;

3) не должна содержать условий о представлении заказчиком
банку судебных актов, подтверждающих неисполнение участником
такой закупки обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией.

32. Правительство Российской Федерации вправе установить:

1) типовую форму банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке с участием субъектов малого и среднего предпринимательства, банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения договора, заключаемого по результатам такой закупки;

2) форму требования об уплате денежной суммы
по банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения
заявки на участие в конкурентной закупке с участием субъектов
малого и среднего предпринимательства, банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения договора, заключаемого по результатам такой закупки;

3) дополнительные требования к банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки на участие
в конкурентной закупке с участием субъектов малого и среднего предпринимательства, банковской гарантии, предоставляемой
в качестве обеспечения исполнения договора, заключаемого
по результатам такой закупки;

4) перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об уплате денежной суммы
по банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке с участием субъектов малого
и среднего предпринимательства, банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения договора, заключаемого
по результатам такой закупки;

5) требования к порядку ведения реестров независимых гарантий, предусмотренных статьей 45 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», для целей настоящего Федерального закона. «;

3) в статье 4:

а) в части 9:

пункт 9 изложить в следующей редакции:

«9) размер обеспечения заявки на участие в закупке, порядок
и срок его предоставления в случае установления требования обеспечения заявки на участие в закупке»;

дополнить пунктами 10 и 11 следующего содержания:

«10) размер обеспечения исполнения договора, порядок и срок
его предоставления, а также основное обязательство, исполнение
которого обеспечивается (в случае установления требования обеспечения исполнения договора), и срок его исполнения;

11) иные сведения, определенные положением о закупке.»;

б) в части 10:

пункт 16 изложить в следующей редакции:

«16) размер обеспечения заявки на участие в закупке, порядок и срок его предоставления в случае установления требования обеспечения заявки на участие в закупке»;

дополнить пунктами 17 и 18 следующего содержания:

«17) размер обеспечения исполнения договора, порядок и срок его предоставления, а также основное обязательство, исполнение которого обеспечивается (в случае установления требования обеспечения исполнения договора), и срок его исполнения;

18) иные сведения, определенные положением о закупке. «.

Статья 2

Внести в статью 45 Федерального закона от 5 апреля 2013 года
№ 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ,
услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Собрание законодательства Российской Федерации, 2013, № 14, ст. 1652; № 52, ст. 6961; 2014, № 23, ст. 2925; 2015, № 1, ст. 11, 51; 2017, № 31, ст. 4816; 2018, № 1, ст. 88; № 53, ст. 8428, 2019; № 18, 2195; № 52, ст. 7787; 2020, № 17, ст. 2702) следующие изменения:

1. пункт 3 части 2 изложить в следующей редакции:

«3) обязанность гаранта в случае просрочки исполнения обязательств по независимой гарантии, требование об уплате по которой соответствует условиям такой гарантии и предъявлено заказчиком до окончания срока
ее действия, за каждый день просрочки уплатить заказчику неустойку
в размере 0,1 процента от денежной суммы, подлежащей уплате
по такой гарантии;»;

2) в части 8² после слов «предоставления выписок из него»
дополнить словами «, типовая форма независимой гарантии, используемой для целей настоящего Федерального закона», слова «осуществлении уплаты» заменить словами «уплате».

Статья 3

1. Настоящий Федеральный закон вступает в силу
с 1 января 2022 года.

2. Положения частей 14¹ — 14³, частей 17, 31 и 32 статьи 3⁴,
частей 9 и 10 статьи 4 Федерального закона от 18 июля 2011 года
№ 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (в редакции настоящего Федерального закона) применяются к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг, извещения об осуществлении которых
размещены в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд либо приглашения принять участие в которых направлены после вступления в силу настоящего Федерального закона.

Президент
Российской Федерации

Независимая гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств

опубликовано: 06. 11.2017

Способов обеспечения исполнения обязательств много, и наиболее обособленным от основного обязательства среди них является независимая гарантия. В чем заключается специфика независимой гарантии и что необходимо учитывать, выбирая этот способ обеспечения

Гражданское законодательство допускает различные способы обеспечения исполнения обя­зательств. К основным из них в силу п. 1 ст. 329 ГК РФ отно­сятся: залог, неустойка, удер­жание вещи должника, поручительство, независимая гарантия, задаток, обеспечи­тельный платеж. Вместе с тем, как следует из положений на­званной статьи, законом или договором могут быть преду­смотрены и другие способы обеспечения исполнения обяза­тельств.

В качестве примера договор­ного способа обеспечения ис­полнения обязательств мож­но привести вещную неустойку, в силу которой должник в слу­чае нарушения обязан передать кредитору определенную вещь. Примером способа обеспече­ния исполнения обязательств, предусмотренного в законе, но прямо не поименованного в п. 1 ст. 329 ГК РФ, может служить п. 1 ст. 824 ГК РФ, определяю­щий понятие договора финанси­рования под уступку денежного требования.

Вас может заинтересовать: Взыскание дебиторской задолженности юридических лиц.

По договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование.
Денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. (Пункт 1 ст. 824 ГК РФ)

До недавнего времени (до 1 июня 2015 г.) в ст. 329 ГК РФ был предусмотрен такой способ обеспечения, как банков­ская гарантия. Затем вступив­ший с 1 июня 2015 г. в силу Фе­деральный закон от 08.03.2015 No 42-­ФЗ «О внесении измене­ний в часть первую Граждан­ского кодекса Российской Фе­дерации» внес изменения в ряд положений § 6 главы 23 ГК РФ, в результате чего такой способ обеспечения обязательств, как банковская гарантия, утратил свое значение как самостоя­тельный институт, а вместо не­го был введена независимая га­рантия.

Вас может заинтересовать: Юридическое обслуживание банков.

В результате банковская гарантия стала разновид­ностью независимой гаран­тии. Основное отличие банков­ской гарантии от независимой заключается в том, что бан­ковская гарантия выдает­ся банками или иными кре­дитными организациями, тогда как независимая га­рантия может выдаваться так­же и иными коммерческими организациями.

Каких-­либо иных существен­ных отличий банковской га­рантии от независимой ГК РФ не содержит. И хотя Федераль­ный закон от 08.03.2015 No 42­-ФЗ внес изменения в § 6 главы 23 ГК РФ, сама суть и правовое значение института банков­ской (независимой) гарантии от этого не изменились.

Надо отметить, что значи­тельное количество право­ применительной практики сформировалось еще до при­нятия Федерального закона от 08.03.2015 No 42-­ФЗ и, соответ­ственно, касается банковской гарантии. Отметим, что если в тексте настоящей статьи или приводимой судебной практики содержится указание на бан­ковскую гарантию, то при от­сутствии оговорки или иного смысла такой термин следует отождествлять с независимой гарантией.

Особенности независимой гарантии

Как следует из п. 1 ст. 368 ГК РФ, по независимой гаран­тии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (прин­ципала) обязательство упла­тить указанному им третьему лицу (бенефициару) определен­ную денежную сумму в соот­ветствии с условиями данного гарантом обязательства неза­висимо от действительности обеспечиваемого такой гаран­тией обязательства. Требова­ние об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой га­рантии позволяют установить подлежащую выплате денеж­ную сумму на момент исполне­ния обязательства гарантом.

Следует обратить внимание, что независимая гарантия не ставится в зависимость от дей­ствительности обеспечиваемо­го обязательства. Согласно п. 3 ст. 329 ГК РФ при недействи­тельности соглашения, из ко­торого возникло основное обя­зательство, обеспеченными считаются связанные с послед­ствиями такой недействитель­ности обязанности по возврату имущества, полученного по ос­новному обязательству.

Вас могут заинтересовать: Услуги по банкротству юридических лиц.

По общему правилу прекра­щение основного обязательства влечет прекращение обеспечи­вающего его обязательства, ес­ли иное не преду смотрено зако­ном или договором (п. 4 ст. 329 ГК РФ). Но как указал Верхов­ный суд РФ в Определении от 12.08.2015 по делу No 305­ЭС15­ 4441, А40­134952/12M, предусмо­тренное банковской гаранти­ей обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в от­ношениях между ними от то­го основного обязательства, в обеспечение исполнения кото­рого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ в ред. до 1 июня 2015 г.). Не­зависимость банковской гаран­тии от основного обязательства обеспечивается наличием спе­циальных (и при этом исчерпы­вающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении тре­бования бенефициара, которые не связаны с основным обяза­тельством (п. 1 ст. 376 ГК РФ).

По смыслу названных норм обязательство гаранта состо­ит в уплате денежной суммы по представлении письменного требования бенефициара о пла­теже и других документов, ука­занных в гарантиях, которые по своим формальным внеш­ним признакам соответствуют ее условиям. Гарант не вправе выдвигать против осуществле­ния платежа по гарантии воз­ражения, правом на которые обладает исключительно прин­ципал (по обстоятельствам, связанным с исполнением ос­новного обязательства).

Вас может заинтересовать: Абонентское юридическое обслуживание бизнеса.

В новой редакции

• какой-­либо из представлен­ных ему документов является недостоверным;
• обстоятельство, на случай возникновения которого неза­висимая гарантия обеспечи­вала интересы бенефициара, не возникло;
• основное обязательство прин­ципала, обеспеченное незави­симой гарантией, недействи­тельно;
• исполнение по основному обя­зательству принципала приня­то бенефициаром без каких­-ли­бо возражений.

При этом по истечении пре­доставленного законом семи­дневного срока при отсутствии оснований для отказа в удов­летворении требований бене­фициара гарант обязан произ­вести платеж по гарантии.

Подход, согласно которому требования о выплате по гаран­тии не должны проверяться на соответствие условиям основ­ного контракта, в обеспечение обязательств по которому бы­ла выдана эта гарантия, Вер­ховный суд РФ поддерживает и на сегодняшний день.

Также следует иметь в ви­ду, что факт наличия или от­сутствия соглашения меж­ду гарантом и принципалом (должником по основному обя­зательству) не влияет на обязательства гаранта и отношения между ним и бенефициаром. Данный подход был закреплен еще в п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.98 No 27 «Обзор прак­тики разрешения споров, свя­занных с применением норм Гражданского кодекса Россий­ской Федерации о банковской гарантии» (далее — Информа­ционное письмо No 27).

Вас может заинтересовать: Представительство в суде по гражданским делам.

Существенные условия гарантии

Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ до­говор считается заключенным, если между сторонами в тре­буемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным услови­ям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые на­званы в законе или иных пра­вовых актах как существенные или необходимые для догово­ров данного вида, а также все те условия, относительно кото­рых по заявлению одной из сто­рон должно быть достигнуто соглашение.

Пунктом 4 ст. 368 ГК РФ уста­навливаются требования к со­держанию независимой гаран­тии. В частности, в гарантии должны быть указаны: дата выдачи; сведения о принципа­ле, гаранте и бенефициаре; ос­новное обязательство, исполне­ние по которому обеспечивает гарантия; сумма выплаты или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоя­тельства, при наступлении ко­торых должна быть выплаче­на сумма гарантии. Отсутствие в независимой гарантии од­ного или нескольких условий, указанных в п. 4 ст. 368 ГК РФ, повлечет признание гарантий­ного обязательства не возник­шим. Например, ВАС РФ неод­нократно высказывал позицию, что если в документах, содер­жащих гарантийное обязатель­ство, нет указаний о сроке, на который оно выдано, то та­кое обязательство не возника­ет (п. 2 Информационного пись­ма No 27).

Также следует иметь в виду, что в некоторых случаях к не­зависимым гарантиям могут устанавливаться дополнитель­ные требования. В частности, такие требования устанавлива­ются Федеральным законом от 05.04.2013 No 44­-ФЗ «О контракт­ной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обес­печения государственных и му­ниципальных нужд» (ст. 45), Федеральным законом от 24.11.96 No 132­-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Рос­сийской Федерации» (ст. 17.1). Кроме того, возможно установ­ление определенных требова­ний к гарантам в силу положе­ний Таможенного кодекса РФ (ст. 86) и Налогового кодекса РФ (ст. 74.1).

Интересным представляется законодательное закрепление возможности выдачи незави­симой гарантии в неденежном выражении. В частности, в си­лу п. 5 ст. 368 ГК РФ нормы о независимой гарантии приме­няются также в случаях, когда обязательство лица, предоста­вившего обеспечение, состо­ит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных ро­довыми признаками, если иное не вытекает из существа отно­шений.

Статья 369 ГК РФ, устанав­ливавшая правило о том, что банковская гарантия предо­ставляется за плату, исключе­на Федеральным законом от 08.03.2015 No 42-­ФЗ. Однако из этого не следует, что незави­симая гарантия является без­возмездной, поскольку в силу п. 3 ст. 423 ГК РФ договор пред­полагается возмездным, если из закона, иных правовых ак­тов, содержания или существа договора не вытекает иное. Кроме того, как правило, неза­висимая гарантия имеет место в коммерческих отношениях.

Возможно, вас заинтересует: Подготовка правового заключения Legal Opinion.

Особенности исполнения требований

В пункте 2 ст. 370 ГК РФ закреплен запрет для гаран­та выдвигать против требова­ний бенефициара возражения, вытекающие из обеспеченно­го обязательства, соглашения о выдаче гарантии или иных обя­зательств. Данное положение существенно усиливает незави­симость гарантии от основного и иных обязательств. Кроме то­го, гарант в своих возражениях не вправе ссылаться на обстоя­тельства, не указанные в га­рантии, а п. 3 ст. 370 ГК РФ не допускает зачета требования, перешедшего гаранту от прин­ципала, если иное не предусмо­трено независимой гарантией или соглашением гаранта с бе­нефициаром. Все эти запреты усиливают позицию бенефициа­ра и, по сути, сводят отношения по независимой гарантии к обя­занности гаранта выплатить сумму гарантии бенефициару при предъявлении им указан­ных в гарантии документов.

Как следует из положений ст. 371 ГК РФ, независимая га­рантия не является отзывной и не допускает возможность ее изменения. Вместе с тем дан­ная норма носит диспозитив­ный характер, и независимой гарантией можно предусмот­реть обратное. Но даже при наличии условий, дающих возможность отзыва или изме­нения гарантом независимой гарантии, отозвать или изме­нить гарантию возможно толь­ко с согласия бенефициара.

Как следует из п. 1 ст. 379 ГК РФ, принципал обязан воз­местить гаранту выплачен­ ные в соответствии с услови­ями независимой гарантии денежные суммы, если согла­шением о выдаче гарантии не преду смотрено иное. Соот­ветственно, основным риском для гаранта является неиспол­нение принципалом обязан­ности по возврату денежных сумм, которые гарант уплатил бенефициару в силу независи­мой гарантии. Снижению та­кого риска, безусловно, будет способствовать преддоговор­ная оценка добросовестности принципала, оценка его финан­сового состояния. Также следу­ет предусмотреть конкретные сроки и порядок возмещения таких сумм принципалом.

Кроме того, возможны слу­чаи, когда суммы по незави­симой гарантии выдаются бе­нефициару при отсутствии оснований для выплаты. Таких случаев может быть два: ког­да бенефициар предоставил не­ достоверные или подложные документы или когда выплата произведена при отсутствии ос­нований, предусмотренных не­зависимой гарантией. В ста­тье 375.1 ГК РФ содержится обязанность бенефициара воз­местить гаранту или прин­ципалу убытки, которые при­чинены вследствие того, что представленные им докумен­ты являлись недостоверными либо предъявленное требова­ние являлось необоснованным (см., например, решение АС г. Москвы от 24.02.2016 по делу No А40­138420/15­97­977).

Вас может заинтересовать: Представительство в арбитражном суде.

Если говорить о рисках, свя­занных с прекращением дея­тельности гаранта ввиду его ликвидации, отзыва лицензии и в иных случаях, то здесь сле­дует обратить внимание на следующее

Ликвидация, от­зыв лицензии у банка (гаран­та) не относится к числу пре­дусмотренных п. 1 ст. 378 ГК РФ оснований для прекраще­ния независимой гарантии. Од­нако с момента отзыва лицен­зии (ликвидации) гарант не сможет фактически исполнить обязательство по выданной га­рантии. Следовательно, бене­фициар не сможет получить де­нежные средства по данной гарантии — он может рассчи­тывать лишь на то, что его тре­бования включат в реестр (см. постановление АС Северо­-За­падного округа от 07.11.2016 No Ф07­10200/2016 по делу No А56­11021/2015).

Избежать риска утраты обес­печения исполнения основного обязательства бенефициар мо­жет, предусмотрев в договоре обязанность принципала предо­ставить другую независимую гарантию на аналогичных ус­ловиях на оставшийся срок при наступлении определенных об­стоятельств, делающих невоз­можным исполнение гарантом обязательств по независи­мой гарантии. Возможность включения в договор такого условия подтверждается по­становлением Девятого арбит­ражного апелляционного суда от 07.09.2012 No 09АП­24260/2012 по делу No А40­13301/12­117­124, в котором суд указал, что бене­фициар мог бы потребовать от принципала предоставить но­вое обеспечение после того, как у банка-­гаранта отозвали ли­цензию, если бы договор между ними содержал условие о пре­доставлении повторного обес­печения.

На сегодняшний день, учи­тывая, что гарантом могут вы­ступать не только банки, но и коммерческие организации, бенефициару необходимо осо­бенно тщательно проверять финансовое состояние гаран­та, оценивать его добросовест­ность.

Безусловно, расширение инс­титута независимой гаран­тии носит позитивный ха­рактер, поскольку позволяет выступать в качестве гаран­тов не только банкам и кре­дитным организациям, но и иным коммерческим органи­зациям. Вместе с тем деятель­ность банков и иных кредит­ных организаций находится под контролем Банка России, требует получения лицензий и представления отчетности, тогда как деятельность ком­мерческих организаций не ре­гламентируется так строго. К гарантам — коммерческим ор­ганизациям не предъявляют­ся столь серьезные требования (в том числе к размеру устав­ного капитала, финансовым показателям), и кроме того, их деятельность так строго не контролируется. Поэтому при выборе гаранта большее пред­почтение стоит отдавать все же банкам и иным кредитным организациям ввиду большего контроля за их финансовым со­стоянием со стороны государ­ственного регулятора.

Вас может заинтересовать: Юридическое обслуживание микрофинансовых организаций.

Если вам понравилась статья, подпишитесь на наши группы в соц. сетях и порекомендуйте Прайм лигал друзьям и знакомым.

Опубликовано: Экономика и жизнь, №05/9671 www.eg-online.ru

Читайте также

Независимая гарантия вместо банковской

Кто, хотя бы один раз участвовал в тендерах по госзаказу, знает о том, что для участия в тендере необходима гарантия. Начиная с 1 июня 2015 года, она стала называться независимой, раньше она называлась банковской. Ситуацию, которая происходит сейчас с гарантией можно выразить словами Черномырдина «хотели, как лучше, вышло, как всегда».

Кода вносили изменения в основной закон (в широком смысле), забыли о Законе 223-ФЗ.

Требование к использованию гарантии, которую могут выдавать только банки осталось. То есть, сейчас сложилась ситуация, когда коммерческие организации могут выдавать гарантии, но кто их будет использовать.

В ряде журнальных статей, посвященных этой теме, такие гарантии предлагается применять, если речь идет о группе компаний. Например, сделка заключается компанией, входящей в холдинг. В этом случае, выдает гарантию головная компания, а сделку заключает дочерняя компания.

Некоторые авторы по вопросу о гарантии говорят, что время покажет, в каких случаях будет востребована гарантия, выдаваемая коммерческими организациями.

Хотелось бы спросить: сколько времени для этого необходимо?

Основные отличия независимой гарантии

Смысл определения гарантии в новой редакции законодатели оставили прежним.

Но, в законе более полно описали условие независимости обязательств лиц по гарантии (того, кто принимает на себя обязательства гаранта, и того, кто поручает это).

Сумма гарантии

Законодатель также позволил изменять сумму по гарантии, а также передавать по гарантии не только деньги, но и другие виды обеспечения (акции, облигации, вещи). Это дает возможность для разного рода манипуляций. Например, передача ценных бумаг по гарантии дает возможность скрыть причастность собственника к сделке.

Получатель гарантии

Еще одно важное нововведение заключается в том, что получателем денег по гарантии может быть лицо, не участвующее непосредственно, в сделке.

Выдача гарантии

Законодатель также разрешил пользоваться письмами, телеграммами, телексами, телефаксами электронными документами. Единственное условие при выдаче гарантии, которое необходимо соблюсти — это возможность точно определить, кому принадлежит документ. Идентификация документа, присланного по электронной почте не простой вопрос.

Если документ подписан электронной подписью, то доказать принадлежность документа определенному лицу достаточно просто. Если прислан сканированный документ по электронной почте или по факсу. Будет ли он считаться документом, или нет? На сегодняшний день нет официальных разъяснений по этому вопросу.

Нововведения

Очень интересная новелла законодателя также о том, что гарантия может быть отзывной и изменяемой. Дело в том, что международная практика признает только безотзывные гарантии. Из этого следует, что такие гарантии смогут применяться только внутри страны.

Законодатель также убрал требование о возмездности гарантии. Это открывает большие возможности для нечистоплотных дельцов, которые не будут уплачивать налоги в бюджет. Были также и другие изменения. В настоящий момент не представляется возможности определить, хорошие или плохие эти изменения. Это покажет только время.

Что такое независимая гарантия?

Независимая гарантия относится к гарантии, предоставленной гарантом бенефициару. Когда бенефициар подает запрос на выставление счета или претензию с другими приложенными документами, бенефициар вносит независимое обязательство перед бенефициаром. В международной практике независимые гарантии включают независимые гарантии (также называемые независимыми гарантиями или гарантиями по требованию) и резервные аккредитивы.Независимая гарантия поглощает и использует рабочий механизм аккредитива и является независимой гарантией выполнения платежа, которая отличается от традиционной подчиненной гарантии. Появление независимых гарантий считается «наиболее серьезным вызовом и наиболее важным нововведением по отношению к традиционным гарантиям» и «полным« разрушением »традиционных гарантийных систем.

В этой статье отсутствует обзорная карта .Добавление связанного содержимого делает запись более полной и может быть быстро обновлена. Ну давай же!

Независимая гарантия означает

Что касается независимых гарантий, в различных юридических документах и ​​работах, есть гарантии с оплатой по мере использования, гарантии с оплатой по мере использования, безусловные, безотзывные гарантии, гарантии по резервным аккредитивам и т. д., и они также выражаются как гарантии банков, абстрактные гарантии. Руководящие принципы ICC по единообразным гарантиям для платежей по требованию определяют его как: «сторона, которая платит другой стороне определенную сумму или не более определенной суммы денег, когда они запрашивают ее посредством письменного запроса или предписанных документов. Обязательство.»Однако не существует единого определения значения независимой гарантии внутри страны и за рубежом, но в целом независимая гарантия — это запрос, сделанный гарантом бенефициару или кредитору основного контракта по запросу заявителя. ?, Выражая письменное обязательство нести платежное обязательство немедленно и безоговорочно, когда бенефициар подает иск против него и представляет определенные документы.

Независимая гарантия по-прежнему является гарантией, что проявляется в том, что ее цель по-прежнему заключается в обеспечении реализации прав основного кредитора, и по-прежнему имеет основные характеристики человеческих гарантий, которые основаны на кредите и собственности гражданского субъекта, а независимые гарантии являются разновидностью традиционных гарантий.«отчуждение». В постановлении суда Милана, Италия, от 28 ноября 1985 г. четко сказано: «Договор о независимой гарантии не может применяться к норме гарантии, потому что он не имеет той характеристики, что гарантийные отношения подчиняются основному долгу». Это в основном отражается в: Во-первых, независимая гарантия и основные контракты независимы друг от друга. С одной стороны, независимая гарантия и права кредитора не были подчинены друг другу, то есть недействительность или отзыв права основного кредитора не влияет на обязательства гаранта перед кредитором.С другой стороны, как правило, изменение основного договора и передача прав основного кредитора не являются юридическими причинами, по которым гарант снимает с себя гарантийную ответственность. Во-вторых, право на защиту поручителя не может быть реализовано. Традиционный гарант имеет право на защиту из первых рук, в то время как независимый гарант не имеет такой защиты. Хотя это можно рассматривать как наиболее заметное различие между независимыми гарантиями и второстепенными гарантиями, на самом деле в традиционных гарантиях гарант солидарной ответственности отказывается от права первой защиты и принимает на себя солидарные обязательства с основным должником.

Недостаточная гарантия традиционных товаров

Существует два основных типа гарантий: физические гарантии и человеческие гарантии. Гарантия собственности включает ипотеку, залог и залог; гарантия человека есть гарантия. Что касается объективного эффекта, материальная гарантия может быть более надежной и более благоприятной для реализации требований кредиторов. Однако в международной экономической и торговой деятельности безопасность человека лучше, чем материальная безопасность, и она используется более широко.Основная причина этого явления, которое кажется противоречащим здравому смыслу, заключается в том, что в случае иностранных гарантий безопасность собственности сталкивается с (1) неудобством трансграничного судебного разбирательства; (2) неудобство трансграничной регистрации залога; (3) залог. Стоимость может быть снижена; (4) если залогодатель ведет себя ненадлежащим образом в течение периода ипотеки, кредитору также трудно наблюдать; (5) традиционное обеспечительное вещное право имеет подчиненный характер, и его эффективность определяется правом кредитора, которое оно гарантирует.Право основного кредитора недействительно, а право обеспеченного кредитора не может иметь силы; когда реализуется обеспечительное право, должно существовать и гарантированное право кредитора. Поэтому риск кредитора (ипотека) велик.

Недостаточная гарантия традиционных людей

В виду вещей

Независимые гарантии в значительной степени преодолели недостатки и недостатки традиционных методов гарантии, а также существуют большие риски.В целом независимые гарантии действительно очень выгодны для кредиторов, но относительно жестки и неблагоприятны для должников. По этой причине страны с более развитой западной рыночной экономикой и более совершенными правовыми системами долгое время оспаривали их, как за, так и против.

Скажи наверняка

Подтверждающие считают, что у независимых гарантий много преимуществ.

Первый, справа

В Китае существуют как независимые гарантийные предприятия в международной торговле, такие как резервные аккредитивы и гарантии по требованию; Есть также независимые гарантийные предприятия во внутренних экономических и торговых предприятиях.Автор контактировал с другими на практике. Гарантия. Итак, каковы юридические последствия независимых гарантий в Китае?

Верховный народный суд постановил, что в деле «Hunan Machinery Import and Export Corporation, Hainan International Leasing Company и Ningbo Oriental Investment Co., Ltd. импортный контракт оспаривается», что гарантийный договор Hainan Company содержал следующее заявление: » Соглашение об импорте является недействительным, и гарантийные обязательства утрачиваются «, но этот независимый метод гарантии не следует применять во внутренней гражданской деятельности.Следовательно, договор недействителен. По этой причине он определяется в соответствии со статьей 5 (1) Закона о гарантиях. Гарантийный договор был недействителен, потому что был недействителен основной договор. Из этого можно видеть, что позиция Верховного народного суда состоит в том, чтобы проводить различие между международным и внутренним, и рассматривает международный как область автономии сторон, поэтому он признает юридические последствия независимых гарантий в международной торговле; Хотя он отвергает независимые гарантии между отечественными предприятиями и банками Отношение, не признает юридические последствия, согласованные сторонами, целью является предотвращение мошенничества и злоупотребления правами.Однако нецелесообразно использовать другой подход, как внутренний, так и внешний, к независимым гарантиям. Основными причинами являются:

1. Независимо от того, является ли это независимой гарантией в международной или внутренней экономике и торговле, она принадлежит автономии сторон. Требования повышения экономической эффективности и уважения автономии сторон заставили большинство стран и международное сообщество признать эффективность независимых гарантий в международной и внутренней экономике и торговле и сформулировали некоторые соответствующие внутренние законы, международные конвенции и международную практику.Профессор Рой Гуд однажды заметил: «Хотя гарантии по требованию в основном выдаются в международной торговле, сфера применения URDG не ограничивается гарантиями в международных транзакциях. Иногда она также может применяться к гарантиям, выданным для внутренних транзакций. поскольку гарантия свидетельствует о соблюдении URDG ». Это показывает, что независимые гарантии существуют в практике международной и внутренней торговли. Если стороны не могут принять независимую гарантию, они могут выбрать традиционный метод подчиненной гарантии.

2. Независимо от того, является ли это независимой гарантией в международной или внутренней экономике и торговле, существуют определенные риски, такие как мошенничество или злоупотребление правами. Однако независимая гарантия основана на действующем механизме аккредитива, то есть на принципе независимости и принципе исключения мошенничества. При условии хорошего механизма работы независимая гарантия может обеспечить «трехсторонний беспроигрышный вариант» кредиторов, поручителей и должников.

3.В нашей стране в настоящее время нет специального законодательства о независимых гарантиях, но обычно считается, что независимые гарантии не ограничиваются. Правовой основой, общепризнанной с академической и практической точек зрения, являются положения статьи 5 «Закона о гарантиях». Контракт. Основной договор недействителен, а договор гарантии недействителен. Если в договоре гарантии есть иное соглашение, оно должно соответствовать этому соглашению. «Положения последней части положения фактически признают, что стороны договора могут изменить подчиненный характер договора гарантии посредством договора и сделать его независимой гарантией.. Более того, наша страна также признает эффективность международной практики при отсутствии четких положений. Кроме того, в соответствии со статьей 2 «Административных мер по управлению внешними гарантиями отечественных учреждений» и статьей 7 «Правил применения административных мер по управлению внешними гарантиями отечественных учреждений» внешние гарантии Китая включают резерв аккредитивы и гарантийные письма.

Наконец, следует отметить, что все еще существует проблема судебной непоследовательности в эффективности независимых гарантий во внутренней экономической деятельности.Китай не является страной прецедентного права, и Верховный суд не дал судебных интерпретаций эффективности национальных независимых гарантий. Его судебная практика не имеет естественной обязательной силы для судов низшей инстанции, и местные суды также оценивали их эффективность во многих делах, связанных с независимыми гарантийные контракты. Это непоследовательно, и кое-где действительно признают действительность независимых гарантий в стране.

Социально-экономическая реальность

Создание независимой системы гарантий в Китае является требованием социально-экономической реальности, которое в основном проявляется в следующих трех аспектах.(1) Независимые гарантии уже существуют в Китае, но им не хватает теоретических указаний и правовых норм. Согласно шести случаям, описанным в книге Чжан Сяндун «Внешние гарантии», страницы 128–207, установление независимых гарантий в этих случаях произошло в начале 1980-х годов, что показывает, что китайские предприятия очень рано начали принимать их в международной торговле. И пользуйтесь независимой гарантией. Читатели также могут узнать больше об использовании независимых гарантий в товарищеском офисе в отделе внешней торговли.К сожалению, комплексных нормативных документов, регулирующих эту хозяйственную деятельность, нет. (2) В области банковских гарантий статья 4 «Меры по валютным гарантиям Народного строительного банка Китая» 1989 г. и статья 6 «Временных мер по управлению валютными гарантиями» Сельскохозяйственного банка В Китае в 1990 году были аналогичные положения. Он сыграл важную роль в обеспечении гарантийной деятельности китайских банков. Однако эти правила слишком просты, так что многие базовые элементы не могут быть завершены, а сами договоры банковской гарантии часто имеют много проблем, таких как дата вступления договора в силу, действующие условия и нечеткость платежных обязательств.А закон, применимый к выбору контракта, неуместен. (3) В международных гарантиях кредитные гарантии используются более широко, чем гарантии собственности, а в кредитных гарантиях стороны больше приветствуют новый тип гарантии независимости, чем традиционные иждивенческие гарантии. В Китае соответствующие нормативные документы по независимым гарантиям являются грубыми и устаревшими, а многие лазейки и дефекты сами по себе имеют гарантийные договоры. Социально-экономическая реальность требует создания совершенной независимой системы гарантий.

Необходимость улучшения законодательства Китая о гарантиях

Во-первых, после реформ и открытости китайское законодательство, связанное с иностранными государствами, всегда занимало просвещенную и прагматичную позицию. Они соблюдают международную практику, сформированную международной экономикой и торговлей. Еще в Законе о внешнеэкономических контрактах 1985 года: могут применяться международные законы, если они не предусмотрены законами Китайской Народной Республики. Однако существует множество международных практик, связанных с системой независимых гарантий, например Единые правила для контрактных гарантий, Единые правила для платежей по требованию и Единые правила для контрактных гарантий.Эти методы не являются обязательными для сторон. С одной стороны, сторонам, участвующим в международной торговле, удобно выбирать обычай; с другой стороны, это также беспричинно создает проблемы для сторон, и они часто спорят о том, как определить применимый обычай.

Во-вторых, профессиональные банки Китая были в основном реструктурированы в коммерческие банки в 1995 году. Прошлые ведомственные правила необходимо дополнить и улучшить, а их позиционные цены должны быть дополнительно увеличены.Один может применять требования ВТО по прозрачности, а другой может предоставлять более подробные операционные процедуры для банковских гарантий Китая, особенно для независимых банковских гарантий.

Улучшить статью 5 Закона о гарантиях

Во-первых, мы должны и дальше усилить сравнительное исследование независимых гарантий, а также перевод и оценку связанных монографий. Во-вторых, мы должны постепенно вводить некоторые дела, которые лучше всего объявляет Верховный народный суд, чтобы национальные суды и соответствующие стороны могли ознакомиться с его основным содержанием.Законодательство о независимых гарантиях на этой основе несложно дополнить. Его можно записать в законодательную интерпретацию «Закона о гарантиях» или в гражданский кодекс, который будет обнародован, и затем режим работы может быть полностью выражен в законодательной интерпретации или административных постановлениях. Таким образом, мы можем решить многие проблемы, связанные с гарантиями внешнеэкономической и торговой деятельности Китая, а также обеспечить юридическое сопровождение независимых гарантий.Мало того, система независимых гарантий также может использоваться для поддержки внутренних экономических обменов, гарантируя, что специальные фонды для надзора имеют именно такой характер. Предлагается добавить третий абзац статьи 5 китайского «Закона о гарантиях»: договор о независимой гарантии должен обрабатываться в соответствии с соответствующими положениями Народного банка Китая. Если нет положений, могут применяться нормы международного обычного права.

Восстановление административных правил

Законы Китая должны четко определять новые типы независимых гарантий.Существующие правила Китая о независимых гарантиях неясны. «Независимые гарантии» еще не появились в условиях китайских законов и постановлений, а соответствующие постановления разбросаны по управленческим документам профессиональных банков и Народного банка Китая. Поскольку правила профессиональных банков — это только внутренние правила системы, они, как правило, не имеют обязательной силы. За исключением Народного банка Китая, другие профессиональные банки были реструктурированы в коммерческие банки, и их положения больше не имеют характера ведомственных правил.Таким образом, если условия гарантии, выданные банком, являются неполными или двусмысленными, отсутствует соответствующий закон, дополняющий их, и возникновение таких споров сделает невозможным полагаться на соответствующие положения гражданского законодательства или может только применять их. по аналогии. Эта ситуация не способствует развитию независимого гарантийного бизнеса в банках Китая, потому что банки стали многофункциональным учреждением, и это стало мировой тенденцией; это также не способствует поддержанию международной репутации наших банков.Поэтому автор предлагает, чтобы Народный банк Китая в первую очередь руководствовался положениями Единых правил для гарантий по требованию и Конвенции Организации Объединенных Наций о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, чтобы сформулировать соответствующие нормативные документы для корректировки независимых гарантий. имеет значение. Помимо ссылки на содержание вышеупомянутых международных конвенций и конвенций, нормативные документы Народного банка Китая должны уделять особое внимание проблемам, существующим в текущих независимых гарантиях Китая, особенно в отношении независимых гарантий банков, таких как дата вступления в силу гарантии, неэффективных условий и оплаты.Обязанности не ясны, пункты о сокращении и удержании неоднозначны и т. Д., А формат и образец гарантийного письма или гарантии доводятся до сторон, чтобы обеспечить разумное финансирование средств и безопасность операций.

Участие в Конвенции о независимых гарантиях и резервных аккредитивах

Поскольку наша страна участвовала в разработке и обсуждении Конвенции Организации Объединенных Наций о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, мы также имеем базовую практику независимых гарантий, а Конвенция вступила в силу 1 января 2000 г., Китай может рассмотреть вопрос о присоединении к ней в надлежащее время.Эта конвенция и использовать ее в качестве правовой основы для создания и улучшения независимой системы гарантий Китая.

Преимущества участия в Конвенции заключаются в том, что оно может сэкономить время, которое стороны потратили на выбор международной практики в области гарантий, и могут эффективно создать независимую систему гарантий в Китае. Прежде всего, система независимых гарантий не только полностью защищает интересы кредиторов, но и снижает расходы должника по сравнению с физическими денежными гарантиями, снижает производственные издержки должника и увеличивает экономические выгоды для обеих сторон.Во-вторых, независимые гарантии могут снизить риск мошенничества бенефициара, с которым сталкивается должник, за счет надзора за претензиями бенефициара со стороны гаранта, тем самым уравновешивая права и обязанности всех сторон. В-третьих, участвовать в Конвенции, чтобы гарантии не вызывали споров между сторонами основной контрактной сделки, а гарантийные учреждения, такие как банки, были готовы предоставлять такие гарантийные услуги. Наконец, сама Конвенция дает нам ценный законодательный опыт в форме и содержании андеррайтинга, прав и обязанностей сторон, временных судебных мер и выбора применимого права.

НА ДРУГИХ ЯЗЫКАХ

Назад к основам — Типы резервных копий и гарантий по требованию

Назад к основам: типы резервных копий и гарантий по требованию

Торговое финансирование — это сложный процесс. Для банкиров, юристов, импортеров / экспортеров и корпораций огромный объем терминологии в области торгового финансирования может оказаться непосильным, особенно для новичков в этой области. Если отбросить на мгновение сложную концепцию принципа независимости, существует несколько различных независимых предприятий с разной анатомией: коммерческие аккредитивы, предварительные консультации, обязательства по возмещению расходов и, в некоторых случаях, BPO.Несмотря на то, что у нас есть ряд разъясняющих публикаций и ресурсов, доступных на IIBLP, а также в ICC и не только, мы решили начать эту серию блогов, чтобы охватить некоторые из основ. Это подводит нас к вопросу о типах независимых резервных серверов и гарантиях по требованию.

Хотя резервы и гарантии по требованию не зависят от транзакций, которые их вызывают, их обычно классифицируют по типам транзакций, которые они поддерживают.Эта классификация неформальна и не имеет значения для применения правил практики или закона. Тем не менее, это помогает понять положения, которые могут содержаться в резервной гарантии / гарантии по требованию, а также давление, которое на нее будет оказано. Все эти классификации применимы к резервным LC. Они в равной степени применимы к гарантиям по требованию, хотя на практике гарантии по требованию, как правило, связаны в основном с исполнением, а именно с авансовым платежом, гарантийным залогом и типами гарантий, а также с исполнением обязательства.Как будет видно, определенные практические правила лучше работают с определенными типами резервных / востребованных гарантий.

Введение в ISP98 перечисляет и объясняет следующие классификации:

• «Резерв по исполнению» поддерживает обязательство по исполнению, кроме выплаты денег, в том числе с целью покрытия убытков, возникающих в результате невыполнения заявителем обязательств по завершению основных транзакций.
• «Резервный авансовый платеж» поддерживает обязательство по возврату или погашению всей или части авансового платежа Бенефициара Заявителю.«Резервная заявка / тендерная гарантия» поддерживает обязательство заявителя по исполнению контракта, если заявителю присуждается тендерное предложение.
• «Резервный счетчик» поддерживает выдачу отдельного резервного или другого обязательства Получателем резервного счетчика.
• «Финансовый резерв» поддерживает обязательство по выплате денег, включая любой инструмент, подтверждающий обязательство вернуть заемные деньги.
• Резервная система «Прямая оплата» поддерживает платеж, когда наступает срок выполнения основного платежного обязательства, как правило, в связи с финансовым резервом без учета дефолта.
• «Резервное страхование» поддерживает обязательства Заявителя по страхованию или перестрахованию.
• «Коммерческий резерв» поддерживает обязательства заявителя по оплате товаров или услуг в случае неуплаты другими способами.

В соответствии с требованиями к достаточности капитала, установленными различными национальными нормативными актами, вытекающими из так называемого Базельского комитета Банка международных расчетов, классификация независимого предприятия как коммерческий аккредитив, гарантия исполнения / требования или гарантия финансового ожидания / востребования влияет на рисковый вес предприятия.Обсуждается, как следует классифицировать так называемый коммерческий резерв для целей взвешивания рисков.

Ключевые резервные аккредитивы и ресурсы по гарантии:

Несмотря на то, что существует ряд бесплатных и платных ресурсов, доступных для тех, кто хочет расширить свое владение резервными услугами и гарантиями спроса, включая дорогостоящую книгу Бертрамса, опубликованную ICC, мы придерживаемся идеи, что покойный основатель IIBLP Джеймс Э. Бирнс ‘2014 работа превыше всего. Standby & Demand Guarantee Practice: Understanding UCP600, ISP98, and URDG758 содержит не только всестороннее введение в международную торговлю через призму использования финансовых резервов и гарантий, но и обеспечивает основу, с помощью которой обслуживающий персонал банка, юристы, корпоративный аккредитив пользователи или кто-либо другой, если на то пошло, могут применять правила практики и понимать свои сильные и слабые стороны в данных обстоятельствах.

Для тех, кто уже регулярно имеет дело с резервными операторами и гарантиями по требованию в соответствии с Международной практикой резервного копирования (ISP98), у IIBLP есть несколько доступных ресурсов, включая официальный сопроводительный том к правилам.

Кроме того, в документе Introduction to Demand Guarantees & Standbys подчеркивается использование гарантий и резервов в реальных ситуациях через судебные дела, которые выявляют проблемы приложений.

Большая часть этой информации взята из собственной книги IIBLP, Standby & Demand Guarantee Practice: Understanding UCP600, ISP98, and URDG758.

Основные понятия гарантии

В международных сделках часто бывает, что третья сторона — часто банк — гарантирует выплату суммы денег одной стороне, если контрагент не выполняет свои обязательства, например, если он не может выполнить проект в согласованные сроки. Таким образом, Гарантия передает кредитоспособность Заявителя банку (который выступает поручителем).

Очень важно понимать, что Гарант соглашается выплатить определенную сумму денег Бенефициару в случае нарушения контракта.Гарант , а не соглашается завершить проект, отремонтировать машину, доставить товар или что-то еще, что может быть предметом гарантии. Фактически, Гарант не гарантирует, что приложение выполнит свои обязательства, он только обязуется выплатить, полностью или частично, сумму, указанную в Гарантии.

Хотя гарантия не зависит от лежащей в основе транзакции между сторонами, она существует как поддержка транзакции. Поэтому важно, чтобы формулировка Гарантии четко определяла, на что распространяется действие гарантии.Обычно в гарантии используются стандартные формулировки, но часто бывают случаи, когда формулировка отличается от нормы. Правовая помощь часто требуется при правильном оформлении гарантии.

Определение гарантии

Существует множество определений гарантии, но типичный пример:

«Независимый документ, посредством которого банк выдает по запросу своего клиента безотзывную гарантию выплаты денежной суммы третьему лицу при предъявлении соответствующего требования.”

Это определение четко раскрывает некоторые из основных принципов, лежащих в основе гарантий:

• Независимое обязательство банка (далее именуемое «Гарант»). Гарант становится обязанным уплатить сумму, указанную в Гарантии, при соблюдении условий его Гарантии.
• Гарантия является безотзывной, то есть однажды выданная гарантия не может быть изменена или отменена в течение срока ее действия без согласия сторон, т. Е.Гарант и / или Получатель.

Дополнительные аспекты гарантии

Гарантия обычно является «пассивным инструментом», поскольку после ее выдачи не предполагается, что она будет использована. Заявитель и Бенефициар обычно рассчитываются по основному контракту вне этого инструмента. Однако он остается в силе до истечения срока его действия и служит обеспечением по коммерческой сделке. В большинстве случаев Гарантия будет использована только тогда, когда Заявитель нарушит основной договор.

При использовании Гарантия становится «платежным инструментом», а триггером платежа является предъявление требования и / или любой другой информации, указанной в формулировке Гарантии.

Гарантии можно разделить на независимые и дополнительные. После выдачи Гарантии Гарант и Заявитель информируются о типе, с которым они имеют дело, текст которого никогда не будет включать элементы обоих типов. Гарантии не зависят от основных отношений и приложения.Таким образом, ссылка на основную взаимосвязь с целью ее идентификации не меняет независимого характера инструмента.

Гарант имеет дело с документами, а не с товарами, услугами или исполнением, к которым документы могут относиться. Кроме того, Гарант не несет ответственности за эффективность этих факторов, поэтому не будет проверять правильность информации, содержащейся в Гарантии.

Гарантии по востребованию

Когда к Гаранту предъявляется требование (и оно соответствует условиям Гарантии), Гарант обязан произвести оплату, независимо от лежащих в основе отношений.Обязательство основывается исключительно на самой Гарантии и требовании.

В связи с гарантиями по требованию часто используются многие другие слова, такие как безусловное, абстрактное, автономное и первичное обязательство.

Гарантии на аксессуары

Существуют также дополнительные гарантии, когда гарант связывает себя фиксированной суммой, чтобы покрыть задолженность или невыполнение обязательств по заявке. Если Заявитель окажется не в состоянии выполнить свое обязательство, Гарант обязан произвести оплату в соответствии с условиями Гарантии.

Существует очевидная сильная связь между Гарантией и лежащим в ее основе контрактом, что в большинстве случаев означает, что требование должно доказать невыполнение обязательств по контракту, а Гарантия часто требует присуждения компенсации, состоящей из суммы, возникшей в результате неисполнения обязательств.

Дополнительная гарантия зависит от основного контракта. Гарант имеет право ссылаться на возражения, которые принципал может иметь против Бенефициара. В случае возникновения разногласий Получатель должен доказать свои права на основную транзакцию.Банк, выдавший Гарантию, имеет право опротестовать претензию и обязан произвести оплату только при предъявлении решения суда или арбитражного урегулирования, обосновывающего претензию. Кроме того, принципал может предоставить письменное одобрение претензии.

Гарантии без дополнительных принадлежностей

В случае гарантии без дополнительных принадлежностей главный принцип — «плати первым — спорь позже». С точки зрения бенефициара, этот тип гарантии часто является лучшей формой обеспечения, чем дополнительная гарантия, которая часто зависит от местного законодательства.Очевидно, что с учетом того, что законы сильно различаются от страны к стране, следует быть предельно осторожным при их использовании. Иногда дополнительные гарантии не могут быть выданы в соответствии с URDG 758 (Единые правила ICC для гарантий по требованию) или другими наборами правил ICC; UCP 600 и ISP98.

Какие бывают виды гарантий?

Прямые гарантии

Безусловно, наиболее распространенный способ выдачи Гарантии, поскольку они выдаются Гарантом непосредственно Бенефициаром, который должен предъявить требование об оплате непосредственно Гаранту.Это требование может быть оформлено письмом, по телефону или через SWIFT. В этом случае Гарантия выдается банком Заявителя и направляется Бенефициару через своих банкиров.

Авизующая сторона не несет обязательств перед Бенефициаром по Гарантии — она ​​просто действует как своего рода «почтовое отделение».

Косвенные гарантии

Получатель получает облигацию, выпущенную банком в его собственной стране. Обычно это собственный банк, хотя изначально он может быть выдан Заявителем.В этом случае это называется встречной гарантией. На практике банк заявителя выдает встречную гарантию банку бенефициара и поручает ему выдать собственную гарантию бенефициару.

Встречная гарантия может быть определена как:

«Обязательство, данное встречным гарантом другой стороне, которое называет эту сторону бенефициаром, чтобы обеспечить выпуск этой другой стороной местной гарантии, которая будет выдана бенефициару в рамках основного контракта / отношений.”

Каждая из этих отдельных и отличных Гарантий предусматривает выплату при предъявлении соответствующего требования. Если требование должно быть предъявлено по местной гарантии, Гарант предъявляет свое требование в соответствии с встречной гарантией. Это обычная практика во многих странах Ближнего Востока.

В этом случае Встречный Гарант обязан перед Гарантом, а Гарант — перед Бенефициаром. Встречный Гарант обязуется возместить Гаранту, если по Гарантии будет предъявлено соответствующее требование.

Гарантий | Nordea

В случае разногласий между сторонами относительно основных условий платеж по дополнительной гарантии может быть отложен до заключения мирового соглашения, арбитража или окончательного судебного решения. Когда бенефициар требует платежа в соответствии с условиями гарантии до востребования, банк обязан произвести платеж независимо от того, просрочил ли принципал по основному контракту.Любые споры между принципалом и бенефициаром должны решаться между сторонами впоследствии без участия банка. Обязанность банка произвести платеж по гарантии основывается исключительно на самой гарантии и не зависит от основного договора.

Единые правила для гарантий по требованию, разработанные ICC, используются банками и предприятиями на разных континентах и ​​в отраслях.Гарантия до востребования — это независимое обязательство, при котором гаранты уверены, что их обязательства регулируются их собственными условиями.

Запрос на получение банковской гарантии должен быть одобрен банком. Обычно вы получаете письмо с предложением о конкретной гарантии или письмо с предложением о предоставлении гарантии до определенного лимита. Как клиент вы должны предоставить нам как минимум следующую информацию: имя и адрес должника / принципала, имя и адрес бенефициара, сумма гарантии, срок истечения срока действия, с чем связана гарантия (e.г. базовый договор) и Тип гарантии (например, исполнение, платеж или авансовый платеж).

Стоимость гарантии зависит от: суммы и продолжительности гарантии, типа гарантии, вида гарантии, которую получает банк, общей ситуации на рынке и конкретной ситуации для вашего направления деятельности.

Требование предъявляется к гаранту, когда бенефициар считает, что принципал нарушил основные условия, предусмотренные гарантией.В требовании должно быть указано: ссылка на рассматриваемую гарантию, то, как принципал нарушил основное соглашение, охватываемое указанной гарантией, и, если возможно, документация: сумма, требуемая по гарантии, и на какой счет должны быть зачислены деньги.

Оплата будет зависеть от того, является ли гарантия дополнительной или требуется гарантия.Требование по дополнительной гарантии будет оплачено при выполнении одного из следующих условий: мировое соглашение (например, принципал принимает требование), окончательное решение суда или арбитражное решение. Платеж по гарантии до востребования будет зависеть от формулировки гарантии с описанием того, что должно быть представлено и когда должна быть произведена оплата.

Если гарантия бессрочная (т.е.е. без даты истечения срока действия) нам нужен либо оригинал гарантийного документа, либо возвращенный нам бенефициаром в письменной форме, подтверждающий, что Nordea освобождается от своих обязательств.

ICC представляет новые правила для гарантий спроса — ICC

Стремясь обеспечить большую финансовую безопасность после глобальной рецессии, Международная торговая палата (ICC) сегодня представила тщательно пересмотренную версию Единых правил для гарантий по требованию (URDG).

Пересмотренные правила URDG, которые будут способствовать принятию единообразных практик в торговом финансировании, являются последним примером лидерства ICC в написании правил, которые регулируют международную торговлю на сумму около 14 триллионов долларов.С момента своего основания в 1919 году одна из основных задач ICC заключалась в разработке правил, способствующих трансграничной торговле и инвестициям.

Сегодня правила ICC приняты во всем мире в сферах банковского дела, таможни, маркетинга, рекламы и торгового финансирования.

«Настоящая редакция правил URDG не просто обновляет существующие правила», — сказал председатель ICC Виктор К. Фунг. «Это результат амбициозного проекта по созданию новых правил для 21 века, более четких, точных и всеобъемлющих.”

«Новые правила также предлагают самый справедливый баланс между конкурирующими интересами сторон и делают это новаторскими способами, еще не охваченными другими правилами ICC», — добавил г-н Фунг.

Пересмотренные правила, которые были впервые приняты ICC в 1992 году, отражают международную практику использования гарантий по требованию и обеспечивают защиту от злоупотреблений при вызове таких гарантий.

«Новые правила призваны стать международным стандартом для практики гарантирования спроса», — отметил Жорж Аффаки, член исполнительного комитета и глава юридического отдела структурированного финансирования в BNP Paribas, который возглавлял группу ICC, которая разработала проект новой версии после Два с половиной года тесных консультаций между всеми секторами торговли, финансов и промышленности по всему миру.

«Они уравнивают правила игры между эмитентами гарантий спроса и пользователями, независимо от правовой, экономической или социальной системы, в которой они работают», — добавил г-н Аффаки.

В 35 статьях URDG изложены обязательства и ответственность сторон; характер спроса; обстоятельства истечения срока; и юрисдикция применимого права для гарантии или встречной гарантии. Каждое правило кратко и понятно.

URDG применяется ко всем гарантиям, от тех, которые подлежат оплате по простому письменному требованию, до тех, которые требуют представления судебного или арбитражного решения.Они также применяются к промежуточным формам гарантий, таким как те, которые требуют заявления о невыполнении обязательств бенефициаром с указанием или без указания характера дефолта.

Гарантии по требованию — это безотзывные обязательства, независимые от основных договоров, выданные гарантом по указанию заявителя о выплате бенефициару любой суммы, которая может потребоваться, в пределах максимальной суммы, определенной в гарантии.

В то время как документарный аккредитив гарантирует экспортеру получение оплаты после представления соответствующей документации, свидетельствующей о том, что отгрузка произведена, гарантия до востребования обеспечивает защиту импортера от невыполнения или несвоевременного или ненадлежащего исполнения со стороны экспортера.

В последние годы URDG получает все большее признание во всем мире. Они были приняты Международной федерацией инженеров-консультантов в своих типовых формах гарантий, а позже — Всемирным банком. Национальные законодатели взяли URDG в качестве модели для статутов о независимых гарантиях.

Пересмотр URDG был проведен Банковской комиссией ICC и Комиссией ICC по коммерческому праву и практике, которые состоят из представителей компаний со всего мира.

Передача независимых гарантий — обсуждение

Источник изображения: Gallo Images / Getty

В соответствии со статьей 9 Конвенции Организации Объединенных Наций о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, документ ООН A / RES / 50/48 (1995) (Конвенция), право требовать платежа в виде независимой гарантии подлежат передаче только в том случае, если сама такая гарантия предусматривает возможность передачи. В статье 33 Единых правил гарантии по требованию Международной торговой палаты (URDG 758) также говорится, что гарантия по требованию подлежит передаче, только если в ней указано, что она может быть передана.В отличие от URDG 758 и Международной резервной практики (ISP 98), которые не имеют силы закона, Конвенция становится юридически обязательной после принятия государствами-членами (Грейс Лонгва Кайембе Исключение мошенничества в банковской гарантии (диссертация магистра права, Университет Кейптауна, 2008 г.)).

Принимая во внимание предоставленный контекст, этот вклад предоставит критическую оценку практики передачи независимых гарантий.

Определение независимой гарантии

Независимая гарантия или гарантия до востребования — это безотзывное, независимое и подписанное обязательство, которое создает обязательство платежа при предъявлении соответствующего требования (Чарл Хьюго « Гарантии спроса в Китайской Народной Республике и Южно-Африканской Республике » (2019) 6 Юридический журнал БРИКС 4, 8).

«Соответствующее требование» относится к «требованию, которое соответствует требованиям соответствующей презентации», а «соответствующее представление» относится к «представлению, которое соответствует… условиям этой гарантии», правилам, применимым к гарантия по требованию, а также относится к презентации, которая соответствует стандартам практики международных гарантий по требованию (Hugo ( op cit ) at 9).

• Принцип независимости

Важным принципом гарантий спроса является принцип независимости.В рамках этого принципа гарантия считается полностью независимой от основного договора между договаривающимися сторонами (это может быть договор на строительство или договор купли-продажи) (Hugo ( op cit ) at 13-14)). Это означает, что любой спор, который может возникнуть между должником и кредитором, не повлияет на обязательство произвести платеж в соответствии с гарантией, единственное исключение из этого общего правила состоит в том, что мошенничество со стороны бенефициара является проблемой (Hugo ( op cit. ) на 15).Принцип независимости является следствием правила «сначала плати, потом аргументируй» в том смысле, что платеж должен производиться независимо от спора, возникающего из соглашения, кроме самой гарантии (Cayle Selwyn Lupton A Comparative Legal Perspective on the Impact of Доверие или недоверие к независимости документарных аккредитивов и гарантий по требованию (диссертация магистра права, Йоханнесбургский университет, 2018).

• Принцип строгого соблюдения

Еще одним важным принципом гарантий спроса является принцип строгого соблюдения (Kayembe ( op cit ) at 52).Этот принцип просто влечет за собой, что, когда бенефициар гарантии предъявил соответствующее требование, гарант должен выполнить договоренность, произведя требуемый платеж, а также такой гарант имеет право отказать в оплате, если предъявленное требование строго не соответствует действительности. соблюдать условия гарантии (TL Marange К признанию исключения незаконности по документарным аккредитивам в Южной Африке (диссертация магистра права, Северо-Западный университет, 2019)). Если предъявленное требование соответствует номинальной стоимости, гарант может заплатить бенефициару, не выходя за рамки документов, предоставленных для соответствия (Kayembe ( op cit ), 53).

Практика передачи независимых гарантий — это концепция, которая была введена в URDG 758 (Нино Чипашвили «Банковские гарантии согласно единым правилам для гарантий по требованию» (2014) European Scientific Journal 69). Передаваемая гарантия относится к гарантии, которая может быть предоставлена ​​гарантом новому бенефициару по просьбе существующего бенефициара (статья 33 (c) URDG 758 и Чипашвили ( op cit ), стр. 73). .Передача гарантии обычно происходит в ситуации, когда договорная позиция первоначального бенефициара в основном соглашении также была передана другому лицу (Роланд Ф. Бертрамс Банковские гарантии в международной торговле 4ed (Kluwer Law International 2013)).

Прежде чем приступить к обсуждению практики передачи независимых гарантий, необходимо отметить, что передачу прав требования платежа следует отличать от уступки поступлений.Уступка не дает права на получение или требование оплаты; по сути, это право на получение доходов, возникающих в результате получения гарантии бенефициаром (Джеймс Бирн, , Официальный комментарий к международной практике резервных операций, (Институт международного банковского права и практики, 1998)). С другой стороны, перевод применяется к праву требовать платежа и получать такой требуемый платеж.

Гарантия до востребования может передаваться. Однако он может быть передан только в том случае, если он сам по себе заявляет, что он может быть передан, и в этом случае он может быть передан более одного раза, а также только сумма, имеющаяся на момент передачи, будет подлежать передаче (что означает, что гарантия не может быть передана частично) (статья 33 (а) URDG 758 и J Gloss «Передача прав по гарантиям по требованию в немецком законодательстве» (https: // tradeandforfaiting.blogspot.com, дата обращения 7-7-2020)). Поэтому я утверждаю, что в соответствии с регулирующими правилами независимая гарантия может быть передана только в том случае, если в ней указано, что она подлежит передаче.

Конвенция далее гласит, что если гарантия сама по себе заявляет, что она может быть передана, никто (кроме степени достигнутого консенсуса) не может осуществить передачу, если обязательство прямо не уполномочивает такое лицо (статья 9 Конвенции ( op cit )).

Передача гарантии в основном означает, что название бенефициара с точки зрения гарантии изменяется на того, кому передаются права требования платежа (Чипашвили ( op cit ), 73). Следовательно, первоначальный бенефициар называется передающим права, а новый бенефициар — правопреемником (статья 33 (с) URDG 758). Что касается правил передачи гарантии до востребования, имя и подпись получателя (нового получателя) могут быть использованы в любом другом документе (Чипашвили ( op cit ), пункт 73 и статья 33 (f) URDG 758). ).

Даже если в обязательстве прямо указано, что оно может быть передано, гарант не обязан выполнять требование о передаче гарантии, кроме случаев, когда это сделано в той степени и в порядке, на который согласился гарант (статья 33 (b) URDG 758). Это означает, что гарантия до востребования передается только на условиях, оговоренных и согласованных поручителем. В целях справедливости отказ гаранта передать независимую гарантию должен быть обоснован.Кроме того, встречная гарантия не может быть передана (статья 33 (а) URDG 758).

Тот факт, что гарантия передается только в соответствии с условиями, согласованными с гарантом, указывает на тот факт, что URDG 758 обеспечивает защиту гаранта в том смысле, что такой гарант «может отказать в своем согласии на передачу… гарантия, даже если гарантия предусматривает, что она может быть передана другому лицу »(Sefton Fross« Understanding the Uniform Demand Guarantee Rules No.758 ’(https://seftonfross.com/, дата обращения: 8.11.2021)). Поэтому я утверждаю, что тот факт, что гарантия указывает на ее возможность передачи, не означает, что гарант обязан дать согласие на передачу.

Когда передается гарантия до востребования, плательщик должен передать права требования платежа, а также такой плательщик должен уведомить гаранта о приобретении прав новым бенефициаром (Чипашвили ( op cit ), стр. 73). Все изменения, касающиеся гарантии, должны быть включены в обязательство и должны быть согласованы поручителем и лицом, передающим права (Чипашвили ( op cit ), стр. 73).

Разветвлением передачи гарантии до востребования является тот факт, что получатель (который впоследствии является бенефициаром) получает право требовать платежа по собственному желанию и без сотрудничества с плательщиком; это также означает, что такой получатель может подать запрос на выдачу второй гарантии, если это необходимо (Кэтрин Номмик «Гарантия первого требования не подлежит передаче, если получатель такой гарантии разделен» (www.soulier-avocats.com, дата обращения 20-6-2020)).Например, если лицо приобрело право (а) требовать платежа в рамках независимой гарантии, такое лицо имеет право потребовать платеж на своих условиях и без необходимости искать сотрудничества с предыдущим бенефициаром.

С точки зрения практики передачи гарантий до востребования, передающая сторона должна уведомить гаранта, предоставив ему подписанное заявление, подтверждающее тот факт, что права и обязательства, приобретенные в рамках основных отношений, были приобретены принимающей стороной (которая считается новым бенефициаром) (статья 33 (d) (ii) URDG 758).Подписанное заявление подтверждает личность заинтересованных сторон (первоначальный бенефициар, который называется передатчиком прав, получатель, который называется последующим бенефициаром, а также поручителем).

Как правило, передается независимая гарантия или гарантия до востребования. Однако он может быть передан только в том случае, если в нем указано, что он передается. Ни одно неуполномоченное лицо не может передавать независимую гарантию или права требовать оплаты в рамках независимой гарантии, если в ней не указано, что она может быть передана, за исключением степени достигнутого консенсуса.Независимая гарантия передается только в соответствии с условиями, оговоренными поручителем.

Следствием передачи независимой гарантии является то, что названия передающей и принимающей стороны меняются (первоначальный бенефициар удаляется и добавляется новый бенефициар). Новый бенефициар может совершать транзакции в качестве бенефициара, не обращаясь за помощью к плательщику (первоначальному бенефициару).

Mpho Titong LLB (NWU) — кандидат юридических наук в Северо-Западном университете в Почефструме.

Эта статья была впервые опубликована в De Rebus в 2021 году (сентябрь) DR 18.

Цены на гарантии Всемирного банка устанавливаются Советом Всемирного банка в соответствии с теми же принципами, что и его инструменты кредитования. Уровень гарантийных взносов устанавливается МБРР, а уровень МАР корректируется в зависимости от среднего срока действия гарантии и группы цен, к которой принадлежит принимающая страна.Страны МБРР и МАР делятся на четыре ценовые группы, которые описаны ниже. Уровень гарантии не зависит от проектных рисков.

Цены на гарантии Всемирного банка включают авансовые и периодические сборы, которые, как правило, оплачиваются реализующей организацией в случае гарантий на основе проектов и правительством в случае гарантий на основе политики. После того, как сборы, связанные с гарантией, установлены для конкретной гарантии, они остаются неизменными в течение срока действия этой гарантии.

В следующей таблице представлена ​​структура ценообразования и уровни комиссий по гарантиям Всемирного банка.

¹ Размер гарантийного сбора определяется средним сроком действия гарантии и классификацией страны

Группа A: Ангола, Антигуа и Барбуда, Армения, Белиз, Боливия, Босния и Герцеговина, Кабо-Верде, Камерун, Конго, Республика, Доминика, Экваториальная Гвинея, Фиджи, Грузия, Гренада, Индия, Ирак, Кения , Ливан, Ливия, Маврикий, Молдова, Монголия, Черногория, Науру, Нигерия, Пакистан, Палау, Папуа-Новая Гвинея, Сейшельские острова, Шри-Ланка, Св.