Статья 428 гк: ГК РФ Статья 428. Договор присоединения / КонсультантПлюс

Содержание

Ст. 428 ГК РФ. Договор присоединения

1. Договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

2. Присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства, в случае изменения или расторжения договора судом по требованию присоединившейся к договору стороны договор считается действовавшим в измененной редакции либо соответственно не действовавшим с момента его заключения.

3. Правила, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, подлежат применению также в случаях, если при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора.

См. все связанные документы >>>

1. В п. 1 комментируемой статьи дается определение договора присоединения как договора, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Наличие подобных договоров обусловлено стандартизацией и массовостью предлагаемых на рынке товаров и услуг, когда заключение индивидуальных договоров с их потребителями экономически нецелесообразно.

2. Поскольку в договорах присоединения одной стороной обычно является коммерческая организация, а другой — потребитель, т.е. сторона более слабая, закон в соответствии с п. 2 комментируемой статьи предоставляет присоединившейся стороне право расторжения или изменения заключенного ею договора, если он хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

В абзац 2 п. 2 комментируемой статьи было внесено дополнение, согласно которому в случае изменения или расторжения договора судом по требованию присоединившейся к договору стороны договор считается действовавшим в измененной редакции либо соответственно не действовавшим с момента его заключения.

Однако в силу диспозитивности этой нормы иное может быть установлено законом или вытекать из существа обязательства.

3. Потребовать расторжения по правилам п. 2 комментируемой статьи можно также в случаях, если при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (п. 3 ст. 428 ГК).

В частности, условия такого договора лишают сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключают или ограничивают ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержат другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

В данном случае речь идет о большом количестве оценочных понятий, каждое из которых нужно обосновывать.

В связи со сложностью этих понятий следующие разъяснения были даны в пунктах 9 — 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 «О свободе договора и ее пределах».

9. «В тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

В то же время, поскольку согласно пункту 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10 ГК РФ или о ничтожности таких условий по статье 169 ГК РФ.

В частности, при рассмотрении спора о взыскании убытков, причиненных нарушением договора, суд может с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и его условий не применить условие договора об ограничении ответственности должника-предпринимателя только случаями умышленного нарушения договора с его стороны или условие о том, что он не отвечает за неисполнение обязательства вследствие нарушений, допущенных его контрагентами по иным договорам. Также с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и его условий в целом может быть признано несправедливым и не применено судом условие об обязанности слабой стороны договора, осуществляющей свое право на односторонний отказ от договора, уплатить за это денежную сумму, которая явно несоразмерна потерям другой стороны от досрочного прекращения договора.

10. При рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела.

Так, в частности, суд определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и выясняет, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, а также учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т.д.

Вместе с тем при оценке того, являются ли условия договора явно обременительными и нарушают ли существенным образом баланс интересов сторон, судам следует иметь в виду, что сторона вправе в обоснование своих возражений, в частности, представлять доказательства того, что данный договор, содержащий условия, создающие для нее существенные преимущества, был заключен на этих условиях в связи с наличием другого договора (договоров), где содержатся условия, создающие, наоборот, существенные преимущества для другой стороны (хотя бы это и не было прямо упомянуто ни в одном из этих договоров), поэтому нарушение баланса интересов сторон на самом деле отсутствует.

11. При разрешении споров, возникающих из договоров, в случае неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в том числе исходя из текста договора, предшествующих заключению договора переговоров, переписки сторон, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения сторон договора (статья 431 ГК РФ), толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия.

Пока не доказано иное, предполагается, что такой стороной было лицо, являющееся профессионалом в соответствующей сфере, требующей специальных познаний (например, банк по договору кредита, лизингодатель по договору лизинга, страховщик по договору страхования и т.п.)».

Статья 428 ГК РФ с комментариями — Договор присоединения

1. Договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

2. Присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства, в случае изменения или расторжения договора судом по требованию присоединившейся к договору стороны договор считается действовавшим в измененной редакции либо соответственно не действовавшим с момента его заключения.

3. Правила, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, подлежат применению также в случаях, если при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора.

Комментарий к статье 428 Гражданского Кодекса РФ

1. В правовой доктрине и правоприменительной практике давно подмечено, что существуют такие сферы хозяйствования, в которых заключается множество однотипных стандартных сделок. Поэтому в таких областях экономической жизни не избежать договоров с заранее разработанными условиями (см.: Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада // Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997. С. 266).

В выработке условий таких договоров участвует одна сторона; другой же стороне остается лишь присоединиться к предлагаемым условиям. Таким образом, в законодательстве было сформулировано понятие договора присоединения, под которым подразумевается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или в иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

2. Среди договоров присоединения выделяют так называемые продиктованные договоры. Под такими договорами подразумевают договоры, условия которых полностью или частично предусмотрены в законодательстве. Содержание продиктованных договоров, определенное законом, считается включенным в соответствующий договор независимо от того, ссылаются на это стороны или нет. Впрочем, в дополнение обязательных условий, определяемых законодателем, стороны вправе в части, не затронутой законом, самостоятельно определять условия таких договоров. Примером продиктованного договора может служить типовой договор социального найма жилого помещения, утв. Постановлением Правительства РФ от 21 мая 2005 г. N 315 (СЗ РФ. 2005. N 22. Ст. 2126).

3. В подавляющем большинстве случаев лицом, разрабатывающим условия договора присоединения, является предприниматель. В условиях, когда заключение сделок приобретает массовый характер, появление стандартизированных форм договоров неизбежно хотя бы по той причине, что это существенно экономит время и средства предпринимателя и его контрагентов. Противоположной предпринимателю стороной выступает, как правило, потребитель, который имеет возможность заключить договор лишь путем полного и безоговорочного присоединения к предлагаемым условиям. В отличие от обычного договора в договоре присоединения одна из сторон, таким образом, оказывается лишенной возможности влиять на формирование его условий. Ей остается только присоединиться к проекту того договора, который предлагается экономически более сильной стороной.

Эти обстоятельства и послужили причиной того, что законодатель при регулировании отношений, возникающих между участниками договора присоединения, установил дополнительные гарантии в пользу слабой стороны, вынужденной присоединяться к предлагаемому соглашению без возможности повлиять на его условия. Так, присоединившейся стороне предоставлено право потребовать расторжения либо изменения договора, если этот договор: 1) лишает эту сторону тех прав, которые обычно предоставляются по договорам такого вида; 2) исключает либо ограничивает ответственность другой стороны за нарушение предусмотренных договором обязательств; 3) содержит иные явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в формулировании условий договора.

4. Требование об изменении или расторжении договора присоединения может быть удовлетворено в судебном порядке вне зависимости от того, противоречит ли этот договор закону или иным правовым актам. Даже если договор формально соответствует действующему законодательству, то суд вправе расторгнуть или изменить его условия, установив указанные выше обстоятельства.

5. В п. 3 установлено исключение из правила, сформулированного в п. 2. Сторона, присоединившаяся к договору в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, не вправе требовать расторжения или изменения договора присоединения, если она знала или должна была знать о том, на каких условиях заключался договор.

комментарий к новой редакции ст.428 ГК

Коллеги,

продолжаю традицию выкладывать раз в неделю комментарий к одной из статей ГК об обязательствах и договорах. Комментарии написаны для готовящегося к выходу весной постатейного комментария к нормам общей части договорного права. На этот раз выкладываю написанный летом комментарий к новой редакции ст.428 ГК.

На всякий случай напоминаю, что этот текст не является окончательным и будет еще дорабатываться, в том числе, и с учетом ваших комментариев. Поэтому буду очень благодарен за любые отзывы, критику и предложения по тексту. 

 

Статья 428. Договор присоединения

 

1. Договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

2. Присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства, в случае изменения или расторжения договора судом по требованию присоединившейся к договору стороны договор считается действовавшим в измененной редакции либо соответственно не действовавшим с момента его заключения.

3. Правила, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, подлежат применению также в случаях, если при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора.

 

Комментарий:

 

1.                 Статья 428 ГК вводит регулирование механизмов защиты слабой стороны договора от навязывания ей несправедливых условий. Данная статья закрепляет один из так называемых инструментов ex post ограничения свободы договора. Ex post ограничение свободы договора работает посредством делегации судам компетенции по блокированию тех или иных проявлений свободы договора при разрешении возникшего судебного спора. В отличие от ex ante ограничений в форме императивных норм, которые известны сторонам заранее, при ex post ограничении свободы договора (в том числе посредством ст.428 ГК) блокирование свободы договора и выяснение неправомерности включения в договор того или иного условия осуществляется постфактум, уже после заключения договора.

Статья 428 ГК является ключевым элементом в арсенале инструментария ex post коррекции свободы договора (наряду со ст.10, ст.169, 179 ГК и т.п.), причем элементом, имеющим свою собственную функциональную направленность. Ст.428 ГК регулирует ex post ограничение свободы договора судом, когда такие ограничения вводятся судом в целях защиты слабой стороны договора.

1. 1.              Пункт 2 данной стать посвящен защите от несправедливых договорных условий, включенных в договор присоединения. Соответственно, задача п.1 состоит в том, чтобы дать определение договору присоединения и тем самым обозначить сферу применения такой защиты.

1.2.             Следует сразу обратить внимание на то, что закон допускает обращение за защитой от несправедливых договорных условий по правилам п.1-2 ст.428 ГК о договоре присоединения и со стороны лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. В тексте ст.428 ГК, действовавшей до 1 июня 2015 года, возможность предпринимателей, присоединившихся к договору присоединения, требовать изменения договора была фактически заблокирована за счет п.3 прежней редакции. В новой редакции данной статьи это исключение удалено. Соответственно, лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, также может рассчитывать на применение данного инструмента ex post ограничения свободы договора. Ранее эту возможность, несмотря на буквальное значение п. 3 ст.428 ГК в прежней редакции, признавал ВАС РФ (п.9 Постановления Пленума ВАС от 14 марта 2014 года №16; п.2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 147).

1.3.              Пункт 1 ст.428 ГК устанавливает следующие квалифицирующие признаки договора присоединения.

Во-первых, это должен быть договор, условия которого определены одной из сторон в формуляре или иной стандартной проформе. Соответственно, речь идет о крайне распространенной в современных рыночных условиях во всем мире практике стандартизации договорных текстов, когда коммерческая или иная организация разрабатывает проформу договора и в дальнейшем использует ее в своей каждодневной хозяйственной практике. Тем самым минимизируются издержки на разработку и согласование договорных условий для каждой конкретной сделки и создаются условия для делегации компетенции по согласованию и заключению сделок менеджерам низшего звена, усмотрение которых ограничивается определением очень ограниченного числа параметров сделки. По логике п.1 ст.428 ГК договор не будет считаться договором присоединения, если его текст был составлен одной из сторон для конкретного договора с конкретным контрагентом, а не предназначен для многократного использования. При этом в случае заключения договора на основе проекта договора, разработанной одной из сторон для конкретной сделки, защита другой стороны от навязанных несправедливых условий также возможна, но осуществляется на основе п.3 ст.428 ГК.

Судя по всему, доказывать тот факт, что заключенный договор был заключен путем присоединения к стандартизированным условиям должна та сторона, которая ссылается на ст.428 ГК. Применительно к договорам потребительским такую квалификацию разумно презюмировать.

Во-вторых, для признания заключенного договора в качестве договора присоединения необходимо доказать, что другая сторона была лишена реальной возможности заключить договор иначе как путем присоединения к такой проформе.

1.4.             При этом эта вторая характеристика договора присоединения (вынужденность присоединения) требует в свою очередь некоторых пояснений.

Во-первых, очевидно, что тот факт, что стороне была предоставлена возможность влияния на некоторые строго ограниченные в количестве условия договора, не может лишать договор статуса договора присоединения в целом и блокировать применение правил п.2 ст.428 ГК в отношении стандартизированных условий. Формулировка п.1 ст.428 ГК о том, что сторона вынуждена присоединиться к предложенной проформе «в целом», не означает, что наличие в договоре отдельных нестандартизированных условий, которые были индивидуально согласованы или включены исключительно в данный конкретный договор, блокирует возможность признать заключенный договор в остальной части договором присоединения. Иначе было бы просто затруднительно найти хотя бы один договор присоединения в хозяйственной практике. Так, например, в договоре потребительского кредита или вклада по индивидуальному согласованию с потребителем определяется размер кредита или вклада, а также нередко срок договора. В договоре страхования также ряд условий договора определяется не стандартной проформой, а с учетом конкретных обстоятельств, связанных с особенностями заключения именно данного конкретного договора и пожеланий страхователя (франшиза, страховая сумма и т. п.). Соответственно, в таких ситуациях судам следует применять правила о договоре присоединения к тем условиям, которые были стандартизированы и не применять к условиям, которые не были стандартизированы или, более того, были индивидуально согласованы (п.2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 147). Тем не менее, чем больше в договоре индивидуально-определенных и нестандартизированных условий, тем больше оснований лишать договор статуса договора присоединения в целом, так как превалирование индивидуально-определенных условий означает, что у сторон были более или менее равноправные возможности влиять на содержание договора и никакой вынужденности принятия предложенных стандартных условий не было.

Во-вторых, сам по себе факт формального предоставления возможности выдвижения своих возражений по тексту договора до его заключения не может лишать договор статуса договора присоединения, если все или подавляющее большинство разногласий было в итоге отвергнуто, и предоставление такой возможности носило скорее формальный характер. В обратном случае правила о договорах присоединения будут легко обходиться имитацией переговоров.

В-третьих, тот факт, что присоединение к предложенной проформе было вынужденным, а индивидуальные переговоры были заблокированы, должен доказываться присоединившейся стороной. Доказать это обстоятельство можно, представив соответствующую переписку, указывающую на безуспешные попытки добиться урегулирования разногласий, или доказательства, подтверждающие, что сторона, предложившая проформу, заранее исключала для себя какие-то либо индивидуальные переговоры по стандартизированным условиям. Если такие доказательства представлены не будут, и суду будет очевидно, что контрагент присоединился к предложенной проформе, даже не попытавшись настоять на изменении соответствующих условий, применять защиту от несправедливых договорных условий нельзя.

В-четвертых, квалификация договора в качестве договора присоединения есть вопрос факта, а не права. Иначе говоря, для такой квалификации требуется анализировать конкретные фактические обстоятельства заключения договора, а не искать в законах указание на то, что переговоры по заключению данного договора исключены. Этот подход был в итоге поддержан и в судебной практике (п.3 и 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 146, п.9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 года №16). При этом, конечно же, если закон применительно к тому или иному виду договора прямо исключает ведение переговоров и предписывает лишь возможность присоединения к разработанной одной из сторон проформ, это свидетельствует в пользу признания заключенного договора договором присоединения.

1.5. Представляется, что критерий вынужденности присоединения должен применяться дифференцированно, в зависимости от того, является ли присоединившееся лицо предпринимателем или нет. Это не вытекает из буквы п.1 ст.428 ГК, но следует из общих принципов регулирования договорных отношений, требующих дифференцированного отношения к допустимости патерналистских по своему характеру ограничений свободы сугубо коммерческих договоров, с одной стороны, и иных (в том числе потребительских) договоров, с другой.

Если за защитой по п.2 ст.428 ГК обращается лицо, не являющееся предпринимателем, критерий вынужденности присоединения должен пониматься в облегченном виде. Достаточно доказать, что индивидуальные переговоры с данным конкретным контрагентом, предложившим свою проформу контракта, были невозможны и присоединяющаяся сторона была лишена возможности существенно влиять на текст данной проформы. Тот факт, что на рынке существует полноценная конкуренция и ничто не мешало присоединившей стороне обратиться к другому контрагенту и тем самым избежать принятия соответствующего несправедливого условия, не имеет применительно к таким случаям особого значения. Подобная ситуация имеет место в частности в ситуации, когда речь идет о потребительском договоре, в котором потребитель практически всегда выступает в качестве слабой стороны.

Если же за защитой по ст.428 ГК обращается предприниматель, ситуация несколько отличается. Патернализм в отношении предпринимателей хотя и теоретически допустим, но должен быть максимально ограничен. Блокирование судом свободы договора в целях защиты интересов предпринимателя, добровольно присоединившегося к предложенной договорной проформе, в сколько-нибудь интенсивном формате противоречит сути коммерческой деятельности, осуществляемой профессиональным предпринимателем на свой страх и риск, может существенно нарушить конституционный принцип свободы договора и повлечь дестабилизацию договорных связей.

Из этого следует, что фактор вынужденности присоединения применительно к присоединившемуся предпринимателю должен толковаться более жестко. Одного лишь факта того, что переговоры по тексту договора были заблокированы, недостаточно для того, чтобы предприниматель считался слабой стороной договора и заслуживал патерналистской опеки со стороны государства. Суд при оценке фактора вынужденности присоединения должен оценить, мог ли коммерсант относительно легко избежать принятия предложенных условий, заключив аналогичный договор с иным контрагентом при наличии высокой конкуренции на данном рынке и вариативности встречающихся на рынке договорных условий соответствующего вида. Если коммерсант по каким-то причинам (в силу своего коммерческого просчета или легкомыслия) этого не сделал и принял предложенную ему проформу, судам следует склоняться к констатации отсутствия фактора вынужденности присоединения.

При применении ст.428 ГК в целях защиты коммерсанта в полной мере следует учитывать положение п.10 Постановления Пленума ВАС от 14 марта 2014 года, согласно которому при оценке оснований для применения защиты от несправедливых договорных условий суд в частности «определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и выясняет, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, а также учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т.д.».

 

2.                 Пункт 2 предусматривает основное наполнение правового режима договора присоединения. При заключении такого договора присоединившаяся к предложенной договорной проформе сторона может потребовать расторжения или изменения договора, если его содержание, хотя и соответствует закону, но лишает присоединившуюся сторон «прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора». По сути, речь идет о так называемых несправедливых условиях договора. Именно так подобные условия принято обозначать в европейском контрактном праве (unfair contract terms).

2.1.             При этом следует предостеречь суд от механического применения положений пункта 2 данной статьи. Тот факт, что в договоре присоединения содержится условие, формально соответствующее гипотезе данной нормы (нетипичное условие договора и условие об ограничении ответственности), не означает, что такое условие является по определению несправедливым и дает право на подачу иска о расторжении или изменении договора. Суд должен анализировать конкретное условие качественно и с учетом всего комплекса договорных условий, природы договора в целом и иных обстоятельств. Договор может не предусматривать какое-то право присоединившей стороны, которое «обычно предоставляется по договорам такого вида», или содержать условие об ограничении ответственности, но это само по себе отнюдь не означает, что содержание договора является несправедливым. Нетипичное содержание договорных условий может быть предопределено спецификой соответствующего договора и структурой предусмотренных им прав и обязанностей в целом. Предел возмещения убытков может быть не очень низким, учитывать специфику данного конкретного договора, или ответственность присоединяющейся стороны также может быть ограничена. С учетом этого важно учитывать, что и нетипичное условие договора, и условие об ограничении ответственности признается несправедливым только на основе анализе его содержания в контексте иных положений договора, его природы и целей. Определение несправедливости договорных условий есть процесс сугубо оценочный, зависит от конкретного контекста фактических обстоятельств и требует вовлечения судебного усмотрения. Одно и то же условие может быть признано несправедливым в контексте одного договора с определенной структурой прав и обязанностей и одновременно вполне справедливым в ином контексте.

Как было отмечено в п.10 Постановления Пленума ВАС №16 от 14 марта 2014 года «при рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела». Суд при оценке спорного условия в качестве несправедливого должен оценивать среди прочего возможные экономические резоны, оправдывающие включение этого условия в договор с точки зрения принятых стандартов честной деловой практики, принципа добросовестности и экономических резонов.

Судам следует ориентироваться на следующее определение несправедливых договорных условий в контексте ст.428 ГК: «условия, являющиеся явно обременительными для контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон» (п.9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 года №16). Можно принять во внимание и то определение, которое дают несправедливым договорным условиям (unfair contract terms) Модельные правила европейского частного права (ст.II.-9:405): «условия, применение которых вопреки требованиям добросовестности и честной деловой практики ведет к чрезвычайному отклонению от принятых в коммерческой деятельности стандартов».

В качестве примера такого контекст-ориентированного подхода к применению п.2 ст.428 ГК можно привести следующий отрывок из п.9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 года №16: «…При оценке несправедливости договорных условий суд должен оценивать все обстоятельства дела. В частности, при рассмотрении спора о взыскании убытков, причиненных нарушением договора, суд может с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и его условий не применить условие договора об ограничении ответственности должника-предпринимателя только случаями умышленного нарушения договора с его стороны или условие о том, что он не отвечает за неисполнение обязательства вследствие нарушений, допущенных его контрагентами по иным договорам. Также с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и его условий в целом может быть признано несправедливым и не применено судом условие об обязанности слабой стороны договора, осуществляющей свое право на односторонний отказ от договора, уплатить за это денежную сумму, которая явно несоразмерна потерям другой стороны от досрочного прекращения договора».

2.2.             При этом при оценке справедливости договорных условий судам следует дифференцированно относиться к ситуациям, когда за защитой обращается предприниматель, и случаям, когда к ст.428 ГК апеллирует лицо, не осуществляющее предпринимательскую деятельность. Коммерческая деятельность осуществляется, как уже отмечалось, на свой страх и риск, а коммерсанты за исключением особо вопиющих случаев не заслуживают патерналистской опеки. Просчеты коммерсантов в оценке адекватности принимаемых условий по общему правилу исправляться судами за счет средств налогоплательщиков не должны. Соответственно, одно и то же условие может оцениваться как явно несправедливое в контексте, например, потребительского договора и при этом восприниматься судами относительно спокойно в контексте договора сугубо коммерческого. Критический уровень аномальности и несбалансированности условий, оправдывающий ограничение свободы договора на основании ст.428 ГК, может и должен зависеть от того, направлено ли вторжение суда на защиту интересов некоммерческого субъекта оборота (в том числе потребителя), с одной стороны, либо профессионального предпринимателя, как правило, способного адекватно оценить существо добровольно принимаемых им договорных условий, с другой стороны.

2.3.             Положения п.2 ст.428 ГК рассчитаны прежде всего на судебный контроль справедливости так называемых «периферийных» условий договора и не должны применяться к оценке справедливости условий о цене и основном предмете договора. Этого же подхода придерживаются и Модельные правила европейского частного права (п.2 ст.II.-9:406). Цена и иные параметры предмета договора – это то, что любой даже самый ограниченно рациональный потребитель способен оценить на предмет адекватности своим интересам. Соответственно, судейский патернализм в отношении таких условий не оправдан. Ценовой контроль или вторжение суда в оценку адекватности самого предмета договора будет явно неконституционным и избыточным вторжением государства в сферу свободной рыночной экономики. Для отдельных радикальных ситуаций несоразмерности цены, возникшей в результате заключения договора в условиях стечения тяжелых обстоятельств, существует норма ст.179 ГК об оспаривании кабальных сделок.

В то же время судебный контроль условий о предмете договора и цене может быть в исключительных случаях допущен в отношении потребительских договоров, если соответствующие условия договора изложены крайне запутанно и нетранспарентно, и имеются признаки того, что коммерсант попытался недобросовестно эксплуатировать ограниченную рациональность потребителя. В частности, именно поэтому имеются достаточные основания для блокирования условий потребительских договоров кредита, искусственно и без достаточных экономических оснований дробящие возлагаемое на заемщика финансовое бремя за счет введения разнообразных комиссий.

2.4.             Что касается самого механизма защиты присоединяющейся стороны, то тут п.2 ст.428 ГК говорит о праве присоединившейся стороны обратиться в суд с иском о расторжении или изменении договора. Следует заметить, что упомянутое в п.2 ст.428 ГК право на расторжение договора является своего рода недоразумением. Вряд ли можно предположить, что такой иск будет когда-то подан. Если сторона заключила договор, содержащий несправедливые условия, значит ее данный договор в целом нужен (за вычетом спорного условия). Соответственно, куда более адекватна вторая опция – право на иск об изменении договора. В таком случае истец будет требовать изменения договора посредством модификации несправедливого условия или его полного исключения из договора.

2.5.              При этом возникает проблема следующего свойства. Суд может длиться продолжительное время, а по общим правилам действия решений об изменении договора (преобразовательных решений) договор будет считаться измененным с момента вступления в силу судебного решения. К моменту вынесения решения при этом договор мог быть давно исполнен. В этой связи в редакцию ст.428 ГК, вступившую в силу с 1 июня 2015 года, было добавлено указание на то, что при изменении договора по судебному решению он будет считаться измененным с момента заключения договора (то есть ретроспективно). Также в законе теперь указано, что при расторжении договора присоединения по суду по правилам ст.428 ГК он будет считаться недействующим с момента его заключения.

2.6.              В то же время очевидно, что предусмотренный в п.2 ст.428 ГК механизм судебного изменения договора (даже с учетом его ретроспективного действия) не вполне удобен для защиты присоединившийся стороны договора. Этой стороне требуется возбуждать судебный процесс и укладываться в срок исковой давности. В то же время несправедливое условие может касаться какого-то аспекта взаимоотношений, который может себя проявить на поздних этапах договорных отношений (например, ограничение размера ответственности, условия о дополнительных основаниях освобождения от ответственности, условия о последствиях расторжения договора и т. п.), а при этом договор может быть рассчитан на длительный срок. Реально спорное условие договора может заявить о себе через 3, 4, 5 и более лет после заключения договора. Вынуждать присоединившуюся стороны заранее, предвосхищая столкновение с применением несправедливого условия в будущем и не имея никаких гарантий того, что такое столкновение когда-то в принципе произойдет, превентивно идти в суд с иском об изменении договора из-за риска пропустить срок давности крайне несправедливо и не соответствует принципу процессуальной экономии. Поэтому важно, чтобы у присоединившейся стороны была и иная возможность защиты: при попытке применения против нее несправедливого условия договора присоединения в суде она должна иметь возможность сослаться на несправедливость условия в формате возражения и попросить суд заблокировать применение такого условия по правилам ст.10 ГК (отказ в защите права в случае злоупотребления оным). И, действительно, попытка использовать в суде ссылку на явно несправедливое договорное условие, появившееся в договоре в результате злоупотребления свободой договора, является очевидным злоупотреблением правом и должна влечь отказ в защите права, основанного на таком условии. В этой связи не может не радовать, что на такую возможность прямо указывает п.9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 года №16. В последнее время этот более облегченный порядок защиты стороны от навязанных ей несправедливых условий поддерживается и в практике нижестоящих судов. По сути, аналогичный подход отражен и в ст.II.-9:408 Модельных правил европейского частного права: предложенные одной из сторон и не согласованные с другой стороной несправедливые условия просто не обязательны для последней; какая-либо судебная процедура оспаривания или изменения таких условий не предусмотрена.

2.7.             Применительно к потребительским договорам механизм защиты от навязанных несправедливых условий по правилам п.2 ст.428 ГК начинает явным образом конфликтовать с механизмом, который многие годы выводился судебной практикой из толкования в п.1 ст.16 Закона о защите прав потребителей. Согласно данной норме являются недействительными условия потребительского договора, ограничивающие права потребителя по сравнению с тем, как они определены в нормах потребительского законодательства. В силу буквального значения данной нормы мы имеем не механизм ex post контроля свободы договора на основе судейского усмотрения, а положение о том, что все нормы потребительского законодательства императивны в смысле невозможности отступления от них в сторону ухудшения прав потребителя (т.н. односторонне императивные нормы). В то же время судебная практика долгое время толковала норму п.1 ст.16 Закона о защите прав потребителей фактически расширительно, видя в ней правовое основание для защиты потребителя от навязывания ему условий, пусть и формально законных, но явно несправедливых (Определения Верховного Суда РФ от 14.04.2015 N 78-КГ15-3, от 23 декабря 2014 г. N 80-КГ14-9; п.3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. №146; Постановления Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2009 года №8274/09, от 2 марта 2010 г. №7171/09, от 14 февраля 2012 г. №12416/11).

До недавнего времени условия договора с потребителем, нарушающие п.1 ст.16 Закона о защите прав потребителей, считались ничтожными. Но со вступлением в силу 1 сентября 2013 года новой редакции ст.168 ГК ситуация стала менее однозначной. Согласно данной статье сделка, противоречащая закону, по общему правилу является оспоримой. Ничтожной же она является, только если одновременно посягает на публичные интересы и интересы третьих лиц. Как в этих условиях относиться к запрету на ухудшение прав потребителя в п.1 ст.16 Закона о защите прав потребителей, стало не совсем понятно. В Постановлении Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 года №25 этот вопрос также прямо не разрешен. В п.75 данного постановления указано, что сделка, нарушающая прямой законодательный запрет, является ничтожной. Остается вопрос, можно ли считать таким запретом положение п.1 ст.16 Закона о защите прав потребителей о том, что условия, ухудшающие права потребителя, признаются недействительными. Думается, на этот вопрос следует ответить утвердительно и представляется разумным продолжать применять к условиям потребительского договора, нарушающим букву п.1 ст.16 Закона о защите прав потребителей (то есть условиям, противоречащим потребительскому законодательству), режим ничтожности. Возложение на потребителя бремени возбуждения судебного процесса о превентивном оспаривании того или иного незаконного пункта договора с риском пропустить короткий годичный срок давности по таким искам абсолютно неоправданно, особенно в условиях, когда договор может быть долгосрочным (например, ипотека), а спорное условие — регулировать вопросы, актуализация которых может произойти в очень нескором будущем.

Если в итоге судебная практика воспримет именно такой подход в отношении толкования п.1 ст.16 Закона о защите прав потребителей при включении в договор незаконных условий, останется ответить на вопрос, целесообразно ли продолжать применять аналогичный режим ничтожности и в отношении формально законных, но несправедливых условий потребительского договора, как это было принято ранее. Если судебная практика пойдет в итоге по такому пути, у потребителя, которому навязано формально законное, но несправедливое условие, будет выбор: он может обратиться в суд с иском об изменении договора по ст. 428 ГК или заявить в ходе рассмотрения любого договорного спора, в котором будет поставлен вопрос о применении спорного условия, о его ничтожности.

При этом в принципе такая альтернативность средств защиты потребителя не вполне удачное решение. Если практика судов общей юрисдикции воспримет подход, закрепленный в п.9 Постановления Пленума ВАС от 14 марта 2014 года №16 и будет допускать ссылку на несправедливость формально законных условий договора присоединения в формате возражения по ст.10 ГК (то есть будет снимать бремя подачи иска об изменении договора), то статьи 428 ГК как инструмента защиты потребителя от навязывания ему формально законных, но несправедливых условий будет вполне достаточно. В таком случае вполне можно будет вернуть толкование п.1 ст.16 Закона о защите прав потребителей к его буквальному значению и перестать применять его для целей борьбы с формально законными, но явно несправедливыми условиями потребительского договора.

 

3.                  Пункт 3 ст.428 ГК имеет большое практическое значение. Фактически он расширяет сферу применения предусмотренной в п.2 ст.428 ГК механики защиты от навязывания несправедливых договорных условий и распространяет ее за рамки договоров присоединения. Согласно данному пункту требовать изменения договора в части несправедливых договорных условий можно и тогда, когда договор не является договором присоединения. Достаточно доказать, что а) условия были сформулированы одной из сторон и не были предметом индивидуального согласования, б) договор заключался в условиях явного неравенства переговорных возможностей, из-за которого в) одна из сторон была поставлена в положение, затрудняющее ей согласование иного содержания соответствующих условий. Если сравнить критерии применения положений п.3 ст.428 ГК с определением договора присоединения, становится очевидным, что основное отличие гипотезы данной нормы от гипотезы п.1 ст.428 ГК о договоре присоединения состоит в отсутствии необходимости доказывать стандартизированность предложенной договорной проформы. Сторона, которая была вынуждена принять предложенный другой стороной проект договора и лишена возможности вести по нему полноценные переговоры, может апеллировать к ст.428 ГК и тогда, когда сам проект разработан специально для этой конкретной сделки и не был стандартизирован.

3.1.              Пункт 3 ст.428 ГК вряд ли применим к потребительским договорам, так как последние практически всегда являются договорами присоединения (то есть заключаются на основании стандартной проформы договора) и в полной мере подпадают под гипотезу п.1 ст.428 ГК.

3.2.             Согласно норме п.3 ст.428 ГК для ее применения требуется доказать наличие «явного неравенства переговорных возможностей». В принципе, этот же критерий подразумевается и в п.1 ст.428 ГК в отношении договора присоединения, вытекая из критерия вынужденности принятия предложенных условий. Но в п.3 ст.428 ГК он проявляется в явной форме.

При оценке неравенства переговорных возможностей при заключении непотребительских договоров следует учитывать возможную существенную асимметрию информированности, подавляющую рыночную власть одной из сторон и отсутствие или ограниченность конкуренции на рынке, а также чрезвычайность обстоятельств заключения договора, лишавшую одну из сторон возможности реально вести переговоры. При этом сам факт того, что один контрагент представлял собой крупную корпорацию, а другой – небольшую фирму, недостаточен для признания явного неравенства переговорных возможностей, если на рынке наблюдается конкуренция, отсутствует фактор существенной асимметрии информированности и фактор чрезвычайности обстоятельств заключения договора. В равной степени один лишь факт того, что сторона, предложившая проект договора, отказывалась принимать и обсуждать возражения другой стороны и вести полноценные переговоры, также сам по себе не означает, что имеет место явное неравенство переговорных возможностей и в договорных отношениях присутствует слабая сторона.

3.3.             При определении оснований для применения п.3 ст.428 ГК к сугубо коммерческим или иным непотребительским договорам судам следует исходить из следующего алгоритма анализа: чем более выраженным было неравенство переговорных возможностей, тем меньший порог несправедливости спорного условия требуется для того, чтобы суд вмешался и ограничил свободу договора, и, наоборот, чем более равными были переговорные возможности сторон, тем более серьезной должна быть несправедливость и аномальность спорного условия, чтобы оно было заслуженно изменено (заблокировано) судом. Такой гибкий подход, доминирующий в зарубежном праве, позволяет адекватно реагировать на злоупотребления свободой договора, не переходя при этом грань, за которой начинается дестабилизация оборота и существенное попрание конституционного принципа свободы договора.

При этом в отношении п.3 ст.428 ГК в полной мере применимо то, что было отмечено выше о необходимости осторожного применения этого инструмента ex post ограничения свободы договора в целях защиты предпринимателя. Для оправдания судебного вторжения и ограничения сугубо коммерческого договора при любом соотношении переговорных возможностей несправедливость соответствующего условия должна быть особенно очевидной и не должна оставлять сомнения в отсутствии какого-либо коммерческого и рационального основания для его включения в договор.

3.4. Наиболее типичная ситуация, в которой может применяться п.3 ст.428 ГК, возникает при заключении договора государственных закупок. Коммерсант, заключивший договор государственных закупок, может апеллировать к ст. 428 ГК, так как здесь сочетается фактор невозможности индивидуального согласования условий договора, которые прилагаются к конкурсной документации, и фактор неравенства переговорных возможностей. Последнее связано с тем, что коммерсант, участвующий в торгах, как правило, имеет ограниченные возможности заключить аналогичный договор с другими контрагентами, что особенно очевидно с четом структуры российской экономики. Количество предложений в этой сфере достаточно ограничено и коммерсант, ведущий коммерческую деятельность в соответствующей сфере, как правило, испытывает затруднения в поиске иного государственного или иного сопоставимого заказчика, готового предложить более сбалансированные условия.

3.5.              В случае заключения договора, не являющегося договором присоединения, но соответствующего критериям, описанным в п.3 ст.428 ГК, слабая сторона договора может (также как и в случае с обычным договором присоединения) вместо подачи иска об изменении договора защищаться против применения несправедливого условия посредством возражения в ходе того или иного судебного процесса со ссылкой на ст. 10 ГК (п.9 Постановления Пленума ВАС от 14 марта 2014 года №16).

3.6.             При этом тот факт, что в силу положений п.1 и п.3 ст.428 ГК судебный контроль справедливости договорных условий обусловлен квалификацией заключенного договора в качестве договора присоединения или договора, заключенного на индивидуально несогласованных условиях в ситуации неравенства переговорных возможностей, не означает, что суд не может заблокировать несправедливые условия договора и в иных случаях. Но для того, чтобы суд ограничил свободу договора, заключенного равноправными контрагентами (особенно коммерсантами) при отсутствии каких-либо явных признаков вынужденности согласия одной из сторон, должны иметься не просто несправедливые, а воистину аномальные условия, не оставляющие никаких сомнений в том, что разумные участники оборота в отсутствие каких-либо пороков воли такие условия никогда бы не приняли. В подобных случаях свобода договора может быть ограничена на основании общих правил ст. 10 ГК (запрет на злоупотребление правом) или ст.169 ГК (ничтожность сделок, нарушающих основы нравственности). Например, положение коммерческого договора подряда, согласно которому внесение всей оплаты за выполненные подрядчиком работы ставится под отлагательное условие (в особенности зависящее от самого заказчика) и подрядчик оказывается в положении вечного ожидания наступления условия для оплаты, настолько вопиюще несправедливо и аномально, что оно может быть заблокировано судом даже тогда, когда не доказаны условия для применения ст.428 ГК. Такая же реакция судов может легитимно воспоследовать и в отношении условия договора, заранее объявляющего правомерными любые формы недобросовестного поведения контрагента при исполнении договора; лишающего кредитора права требовать расторжения договора (или отказаться от него) при любой по продолжительности просрочке должника в исполнении своего обязательства, и т.п.

 

Статья 428 ГК РФ с комментариями

Полный текст ст. 428 ГК РФ с комментариями. Новая действующая редакция с дополнениями на 2021 год. Консультации юристов по статье 428 ГК РФ.

1. Договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

2. Присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства, в случае изменения или расторжения договора судом по требованию присоединившейся к договору стороны договор считается действовавшим в измененной редакции либо соответственно не действовавшим с момента его заключения.

3. Правила, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, подлежат применению также в случаях, если при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора.

(Пункт в редакции, введенной в действие с 1 июня 2015 года Федеральным законом от 8 марта 2015 года N 42-ФЗ.

Комментарий к статье 428 ГК РФ

1. Договор присоединения представляет собой одну из разновидностей публичного договора, ему присущи основные признаки данного вида соглашений. В тоже время он характеризуется и рядом особенностей. По договору присоединения условия вырабатываются единожды и подлежат применению ко всем субъектам. Однако заключение договора заключается посредством присоединения нового потребителя к условиям действующего договора.

2. Присоединение к действующему договору не может рассматриваться в качестве основания изменения или ограничения прав потребителя. Ему гарантируется предоставление прав в полном объеме, в том числе и в части изменения или расторжения договора.

Требование присоединившегося потребителя об изменении или расторжении договора присоединения допускается лишь в случае, если такой договор:
— исключает или ограничивает обычные в подобной ситуации права потребителя;
— исключает или ограничивает ответственность поставщика (продавца) по обязательствам, вытекающим из договора;
— содержит обременительные условия.

Поскольку присоединившая сторонами принимает уже действующие условия и не может участвовать в их формировании, закон предоставляет ей специальные гарантии — возможность предъявления требования об изменении или расторжении договора. Такое требование может быть заявлено второй стороне договора и в случае ее отказа, потребитель вправе обратиться в суд за защитой его прав.

Данное требование не может быть заявлено в случаях, когда потребитель знал или должен был знать об условиях договора, к которому он присоединяется. Указанное положение практически нивелирует предоставленную законом гарантию, поскольку при должной осмотрительности и внимательности каждый из субъектов должен быть ознакомлен с указанными условиями.

3. Применимое законодательство:
— постановление Правительства РФ от 28.03.2005 N 161.

4. Судебная практика:
— решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия от 03.07.2014 по делу N А61-1380/09;
— решение Ленинского районного суда г.Тамбова от 19.06.2014 по делу N 2-2037/2014;
— решение Губкинского городского суда Белгородской области от 09.07.2014 по делу N 2-732/2014.

Консультации и комментарии юристов по ст 428 ГК РФ

Если у вас остались вопросы по статье 428 ГК РФ и вы хотите быть уверены в актуальности представленной информации, вы можете проконсультироваться у юристов нашего сайта.

Задать вопрос можно по телефону или на сайте. Первичные консультации проводятся бесплатно с 9:00 до 21:00 ежедневно по Московскому времени. Вопросы, полученные с 21:00 до 9:00, будут обработаны на следующий день.

как избавиться от навязанных условий или изменить обременительный договор присоединения?

опубликовано:

Договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Многие, наверное, задаются вопросом о том, чем же отличается договор присоединения, например, от публичной оферты или публичного договора? Для ясного понимания данной юридической конструкции попробуем установить некоторые особенности договора присоединения.  

В силу пункта 2 статьи 437 ГК РФ публичной офертой признается предложение, содержащее все существенные условия договора, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется на предложение.

Публичным договором признается договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п.) (ч. 1 ст. 426 ГК РФ).

Многие публичные договоры заключаются на основании публичной оферты, однако далеко не всякий договор, заключаемый посредством публичной оферты, можно признать публичным договором (во многом это связано с субъектным составом и предметом заключаемого договора).

Не всякий публичный договор заключается посредством публичной оферты. К примеру, договоры энергоснабжения, газоснабжения предполагают предварительное установление наличия у потребителя технических возможностей (предпосылок) для заключения соответствующего типа договора, что объективно исключает возможность заключения договора путем акцепта оферты.

Таким образом, отличительными признаками публичного договора являются вид организации (коммерческая), характер оказываемых ею услуг, сроки и способ приобретения товаров покупателем у продавца, а также наличие безусловной возможности обращения к такой организации заранее не ограниченного круга лиц (потребителей).

Вместе с тем, договор присоединения не всегда является публичным (реализуемые услуги, работы или товары, не должны осуществляться в отношении каждого обратившегося), и не всегда является публичной офертой (заключается не с каждым обратившимся).

Возможно, вас заинтересуют: Услуги по разработке и проверке договоров.

Для договора присоединения законодателем установлены два характерных признака:

  1. условия договора должны быть определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах;
  2. такие условия могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. При отсутствии одного из вышеуказанных признаков договор нельзя назвать договором присоединения.

Квалифицирующим признаком договора присоединения является то, что единственным способом его заключения является безоговорочное и полное согласие с его условиями. При этом законодатель не установил в статье 428 ГК РФ каких-либо требований относительно формы договора присоединения.  

На практике далеко не всегда возможно с легкостью распознать договор присоединения, отграничив его от смежных правовых конструкций. В связи с подобными трудностями суды нередко отказывают в применении статьи 428 ГК РФ, ошибочно полагая, что оспариваемый договор не является договором присоединения.

Яркими примерами договоров присоединения являются различные правила страхования, правила выдачи кредитов, правила выдачи микрозаймов, правила предоставления различных коммунальных услуг, договоры об оказании услуг связи и т.п. Все подобные документы являются стандартными формулярами, не подлежат какому-либо согласованию и принимаются слабой без оговорок.

Вас может заинтересовать: Защита прав потребителей в суде.

Возможность изменения или расторжения договора присоединения

В соответствии с пунктом 2 статьи 428 ГК РФ присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Три возможных причины для расторжения или изменения договора присоединения:

  1. Договор лишает слабую сторону прав, которые обычно предполагаются при заключении договоров подобного вида;
  2. Договор исключает или ограничивает ответственность сильной стороны;
  3. Договор содержит другие явно несправедливые условия.

С первыми двумя причинам, пожалуй, все понятно. Однако целесообразно разобраться, что понимается под несправедливыми (другими явно обременительными условиями).

Согласно п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 «О свободе договора и ее пределах» в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения п. 2 ст. 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Таким образом, в понятие несправедливых условий договора заложено два признака: обременительность для одной из сторон и существенное нарушение баланса интересов сторон; одна из сторон фактически не могла повлиять на согласование условий договора. Для признания условия несправедливым должны иметь место оба признака.

В силу п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 16 при рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела.

Вас может заинтересовать: Представительство в суде по гражданским делам.

Так, в частности, суд определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и выясняет, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, а также учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т. д.

Правила, аналогичные изложенным в п. 2 ст. 428 ГК РФ, подлежат применению также при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (п. 3 ст. 428 ГК РФ).

Судебная практика по делам об оспаривании навязанных условий по договору присоединения

В теории, конечно, все складывается как нельзя лучше в пользу слабой стороны. Как правило, в качестве такой стороны выступает физическое лицо, в частности, потребитель (Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1). Вместе с тем, следует учитывать, что далеко не к каждому договору суды применяют пункты 2 и 3 статьи 428 ГК РФ.

Конечно же, всем понятно, что при заключении кредитного договора или договора страхования заемщик (страхователь) не может никак повлиять на банк или страховщика. Фактически в данном случае согласовываются только конкретные условия, касающиеся сделки (сроки, ставки, ответственность заемщика (страхователя) и т. п.), остальные же условия, касающиеся обязательств банка (страховщика) всегда остаются неизменными.

Несмотря на очевидность данных фактов, суды не спешат применять положения статьи 428 к кредитным и иным подобным договорам. В частности, в таких спорах делается распространенный вывод о том, что сам по себе факт схожести условий кредитного договора, заключенных банком с иными заемщиками, не свидетельствует о наличии достаточных признаков договора присоединения.

При предоставлении кредитов заемщикам-юридическим лицам банк перед заключением кредитных договоров согласовывает условия, которые будут отражены в договоре с заемщиками, в том числе: сумму кредита, процентную ставку по кредиту, условия предоставления денежных средств, срок действия кредита, перечень обеспечительных обязательств и пр.

Например, в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2015 N 09АП-46802/2015 по делу N А40-81676/2015 указывается, что каждый кредитный договор, в том числе его существенные условия, различны в каждом конкретном случае. Исходя из изложенного такой кредитный договор не может быть признан договором присоединения.

В Апелляционном определении Московского городского суда от 12.02.2018 по делу N 33-2683/2018 суд сделал вывод о невозможности расторжения договоров поручительства, поскольку их условия носят индивидуальный характер как относительно основного обязательства, во исполнение которого дается поручительство, так и в отношении самого поручительства; данные условия не определены в формулярах и не выражены в стандартных формах.

Похожий вывод делается в Апелляционном определении Санкт-Петербургского городского суда от 23.01.2018 N 33-433/2018 по делу N 2-1526/2017, в частности, разъяснения суда сводятся к следующему: само по себе заключение кредитного договора на предложенных Банком условиях еще не свидетельствует о нарушении прав ответчика как потребителя при его заключении. Доказательства тому, что предложенные Банком условия кредитования лишали ответчика таких прав, которые обычно предоставляются кредитными организациями, либо содержали положения, которые являлись для заемщика обременительными, материалы дела не содержат. В случае неприемлемости условий кредитного договора ответчик не был ограничен в своем волеизъявлении и вправе был не принимать на себя указанные обязательства.

То же самое мы можем увидеть во многочисленной судебной практике: Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 26.12.2017 N 33-26304/2017 по делу N 2-5370/2017, Апелляционное определение Пермского краевого суда от 23.08.2017 по делу N 33-8987/2017, Апелляционное определение Пермского краевого суда от 12.12.2016 по делу N 33-15093/2016, Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2018 N 01АП-2740/2018 по делу N А43-9467/2017.

Возможно, вас заинтересует: Представительство в арбитражном суде.

Иногда встречается и обратная судебная практика, которая, скорее, исключение, чем закономерность. Например, в Постановлении Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2016 N 20АП-6742/2015 по делу N А68-6520/2015 суд разъяснил, что в рассматриваемом случае по своей природе кредитный договор являлся договором присоединения (статья 428 ГК РФ): кредитный договор являлся типовым, то есть договор содержал одинаковые условия для всех заемщиков данного банка; условия договора были разработаны банком в одностороннем порядке и принимались гражданами не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом, возможность вносить изменения в кредитный договор у потребителя отсутствовала.

Сбор доказательств несогласия с условиями договора присоединения

Практически все судебные акты пестрят фразами типа: «заявитель не представил доказательств своего несогласия с условиями договора при заключении», «Доказательств наличия у истицы стремления внести изменения в оспариваемое условие договора, суду не представлено» или же «при заключении договора истец не лишен был возможности заявить о своем несогласии с его условиями, доказательств обратного суду не представлено», «истец не доказал, что условия договора являются явно обременительными для него».

Фактически все выводы судов сводятся к тому, что истец должен доказать:

  1. наличие явно обременительных для него условий в договоре;
  2. невозможность влиять на условия договора при его заключении.  

Представляется, что доказательства, связанные с отсутствием возможности влиять на условия договора, могут выражаться в каких-либо письмах, протоколах, возражениях, направляемых сильной стороне до заключения договора. Возможно, судом будут приняты во внимания и дальнейшие действия, связанные с несогласием слабой стороны, происходящие в течение незначительного времени после заключения договора. Данное обстоятельство также может косвенно подтверждаться наличием других однотипных договоров с другими контрагентами.

Например, в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 147 рассматривается дело, в котором при заключении кредитного договора предприниматель предлагал банку изложить часть пунктов договора (в том числе оспариваемых пунктов) в иной редакции, чем та, которая была предложена ему банком для подписания.

Вас может заинтересовать: Юридическое обслуживание банков.

Однако предпринимателю в этом было отказано со ссылкой на внутренние правила, утвержденные председателем правления банка, не допускающие внесения в проект кредитного договора изменений по сравнению с разработанной и утвержденной формой договора в случае, если предметом договора является типовой кредитный продукт, к числу которых сам банк отнес и кредиты, выдаваемые малым предпринимателям для целей пополнения оборотных средств. Поэтому договор был заключен на условиях банка.

Исходя из этого суд пришел к выводу, что у предпринимателя отсутствовала фактическая возможность влиять на содержание условий кредитного договора, поэтому он принял условия кредита путем присоединения к предложенному договору в целом, в том числе с учетом оспариваемых условий. Следовательно, к спорному договору могут быть по аналогии закона (статья 6 ГК РФ) применены положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ. При этом тот факт, что в договоре имелись и условия, согласованные сторонами индивидуально (сумма кредита, сроки возврата и т.п.), не препятствует применению пункта 2 статьи 428 ГК РФ к тем положениям кредитного договора, в отношении которых заемщик был вынужден принимать навязанные ему условия.

При этом суд признал, что положения кредитного договора, об исключении которых просил истец, содержат явно обременительные условия для присоединившейся стороны, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора. Спорные положения договора не соответствуют принципу добросовестности в коммерческой деятельности, они явно обременительны для заемщика, поэтому существенным образом нарушают баланс интересов сторон кредитного договора, так как предоставляют кредитору возможность в одностороннем порядке изменять согласованные сторонами условия договора, которые являются существенными для договоров такого вида.

Суд также отметил, что в договоре не предусмотрена возможность заемщика, несогласного с изменением условий кредитования, без согласия кредитора досрочно возвратить кредит на прежних условиях и тем самым прекратить отношения с банком, напротив, досрочный возврат кредита по инициативе заемщика договором запрещен.

Вас могут заинтересовать: Услуги по возврату долгов частных лиц.

Таким образом, для того, чтобы требование об изменении или расторжении договора в порядке статьи 428 ГК РФ было удовлетворено судом, необходимо обязательно иметь какие-то доказательства своего несогласия с условиями, навязанными сильной стороной.

Если говорить о второй группе доказательств, касающихся явно обременительного характера договора, то тут целесообразно исходить из соотношения стандартных условий (императивных норм), общепринятых ставок и т.п. Подобный критерий является оценочным и устанавливается судом в каждой конкретной ситуации.

Особенности договора банковского вклада как договора присоединения, имеющего публичный характер

В Постановлении Конституционного Суда РФ от 23.02.1999 N 4-П прямо указывается, что договор срочного банковского вклада с гражданами (пункт 2 статьи 834 ГК Российской Федерации) относится к договорам присоединения, имеющим публичный характер, условия которого в соответствии с пунктом 1 статьи 428 ГК Российской Федерации определяются банком в стандартных формах.

При этом Конституционный суд РФ делает вывод, что в таком договоре граждане-вкладчики лишены возможности влиять на содержание договора, что является ограничением свободы договора и как таковое требует соблюдения принципа соразмерности, в силу которой гражданин как экономически слабая сторона в этих правоотношениях нуждается в особой защите своих прав, что влечет необходимость в соответствующем правовом ограничении свободы договора и для другой стороны, т. е. для банков.

Вас может заинтересовать: Юридическое обслуживание микрофинансовых организаций.

Применение на практике положений ст. 428 ГК РФ

Анализ современного состояния практики применения положений статьи 428 ГК РФ убедительно доказывает, что хотя законодателем и созданы предпосылки для защиты слабой стороны договора, однако они в полной мере не обеспечивают такую защиту. В частности, в большинстве случаев суды отказывают в удовлетворении исков об изменении (расторжении) договора в порядке статьи 428 ГК РФ, ссылаясь на отсутствие доказательств обременительности условий и доказательств невозможности повлиять на эти условия на этапе заключения договора.

В связи с этим, доказательства имеют очень важное значение для данной категории дел. Если слабая сторона видит, что при заключении договора на нее оказывается существенное воздействие (за счет финансового, организационного, административного, юридического или иного превосходства контрагента), то этой стороне целесообразно выдвинуть какие-то возражения с изначально навязываемыми невыгодными условиями.

Если подобное несогласие не будет изъявлено на этапе заключения договора, то, вероятнее всего, слабая сторона не сможет рассчитывать на изменение или расторжение договора в порядке статьи 428 ГК РФ.

Будем надеяться, что в будущем правоприменительная практика в данном направлении примет более положительный характер в отношении слабых сторон, что позволит снизить случаи злоупотребления со стороны контрагентов-монополистов или других крупных участников экономических правоотношений.

Вас может заинтересовать: Абонентское юридическое обслуживание бизнеса.

Если вам понравилась статья, подпишитесь на наши группы в соц. сетях и порекомендуйте Прайм лигал друзьям и знакомым.

Опубликовано на сайте Эж-Юрист. https://www.eg-online.ru

Читайте также

Кассационный суд ошибся?

Электронная копия доступна по адресу: http://ssrn.com/abstract=2506178

2

далее по ст. 428, пункт 1, который окончательно представляет собой существенное требование

по искоренению односторонних действий, совершенных недееспособным лицом, но без

опеки. Однако остаются сомнения относительно того, подпадают ли контракты, то есть соглашения,

, под эту юрисдикцию. Первый абзац статьи 428 Гражданского кодекса Италии

прямо относится к односторонним действиям, но ссылка на «серьезный ущерб» может быть

истолкована как включающая также соглашения, которые рассматриваются в пункте 2 этой статьи

.В связи с этим возникла разница между юридической наукой и

юриспруденцией. В частности, можно отметить, что в то время как юридическая наука считает, что

предположение о серьезном ущербе относится и к соглашениям,

4

сказал интерпретация

постоянно отклонялась Верховным судом

5

, который считает, что недобросовестность контрагента

является достаточной, чтобы сделать соглашение недействительным.

Настоящая работа призвана доказать, что толкование, установленное ст. 428, параграф 2

Гражданского кодекса Италии Кассационным судом, определяет превышение

защиты, зарезервированной для недееспособного субъекта, что в конечном итоге приводит к предполагаемым плохим последствиям. Другими словами, можно констатировать, что такое превышение

защиты иногда вредно для субъектов, нуждающихся в защите, потому что

эти люди естественным образом недееспособны.Будет показано, что то же самое верно для

американского общего права

4

P. RESCIGNO, INCAPCITA’ NATURALE E ADEMPIMENTO, Naples, 1950, p. 38; FORCHIELLI, Dell’infermità di

mente, dell’interdizione e dell’inabilitazione, in Comm. c.c.Scialoja e Branca, под ст. 414-432, с. 63; PIETROBON,

шт. Incapacità naturale, in Enc. Гюр. Треккани, XVI, Рим, 1990, с.5; ALPA and RESTA, LE PERSONE FISICHE ED

I DIRITTI DELLA PERSONALITÀ.LE PERONE E LA FAMIGLIA, Турин, 2006, I, с. 6. Особая позиция занимает

CENDON (by), Infermi di mente e altri disabili in una proposta di riforma del codice civile. Relazione introduttiva

e bozza di riforma, in Giur. It., it., 1988, IV, pp. 117-138, в котором предлагается внести изменения в проект некоторых пунктов

Гражданского кодекса Италии, касающихся лиц с психическими и психическими заболеваниями, и принять необходимые меры. В

обсуждаемой статьи риск, создаваемый положениями, установленными ст.428 Гражданского кодекса Италии для производства

«ограничительного действия» лица, нетрудоспособного, очевидно. Этот «ограничивающий эффект» определяется Сендоном как

«риск (…) того, что чрезмерная степень, в соответствии с которой акты аннулируются, превращается — в большей или

меньшей степени — в дополнительный источник социальной дискриминации для «охраняемое» лицо (если правда, что многие

потенциальные контрагенты психически больного субъекта заранее отказались бы от заключения договоров с

субъектом, который впоследствии мог бы просто добиться признания акта недействительным)».Тезис Сендона разделяется в этой работе

, даже если, как видно из дальнейшего, проблема, по мнению автора, решается по-разному, для

юридически недееспособных или нетрудоспособных лиц, субъектов, требующих назначенных судом опекунов, несовершеннолетних и естественно

недееспособных лиц. Наличие законного представителя позволяет заключить действующее соглашение

, которое не будет действительным в случае естественной недееспособности, так как

недееспособное лицо не полагается на представителя.Эти разные случаи требуют разных решений.

5

См. сноски 5 и 6.

Управление строительными рисками в Азиатско-Тихоокеанском регионе: Вьетнам

Подписаться

Будьте в курсе ваших любимых тем

Вьетнам – третья по величине страна в Юго-Восточной Азии. Благодаря благоприятной государственной политике и обилию природных ресурсов он становится все более привлекательным как для отечественных, так и для иностранных инвесторов. Вьетнам стратегически расположен в самом сердце Азиатско-Тихоокеанского региона и привержен глобальной торговой интеграции и либерализации торговли.Об этом свидетельствует его участие в АТЭС (которое он принимал у себя в 2017 году), зоне свободной торговли АСЕАН, ВТО и растущей сети соглашений о свободной торговле, включая Соглашение о свободной торговле между АСЕАН, Австралией и Новой Зеландией, а также торговое соглашение с Европейский Союз.

Вьетнам является страной гражданского права, созданной по образцу французской и советской систем до конца 1980-х годов. 5 С 2015 года вьетнамские суды признали судебные прецеденты источником права, что, вероятно, придаст большей определенности и стабильности правовому режиму Вьетнама. 6

2015

Суды Вьетнама признали судебные прецеденты источником права по состоянию на 2015 год

 

Существуют ли ограничения на иностранные инвестиции?

Вьетнамское законодательство прямо предусматривает, что к инвесторам должны относиться одинаково во всех секторах экономики, как между внутренними инвестициями, так и с иностранными инвестициями, и что отрасль «должна поощрять и создавать благоприятные условия для инвестиционной деятельности.» 7 Различные формы иностранных инвестиций подлежат разным процедурам лицензирования. Иностранные инвесторы или предприятия, желающие создать новое предприятие для реализации инвестиционного проекта, должны зарегистрировать проект для получения свидетельства о регистрации инвестиций. 8

Точно так же каждое предприятие должно получить свидетельство о регистрации предприятия до начала деятельности, которое выдается провинциальным органом государственной регистрации предприятий.«Предприятие» в широком смысле определяется как «организация, имеющая собственное название, имеющая активы и операционный офис и зарегистрированная для создания в соответствии с законом для торговых целей». 9

57,5 ​​
млрд долларов США

Спрос на строительство во Вьетнаме в 2018 году

 

Применим ли ваш контракт к исполнению в соответствии с вьетнамским законодательством?

Свобода заключения договоров является одним из основных принципов вьетнамского договорного права.Как правило, стороны могут свободно договариваться о конкретном содержании и положениях своих контрактов. На самом деле договор не обязательно должен быть заключен в письменной форме, за исключением случаев, предусмотренных конкретным законом. 10

Особый интерес представляют два ключевых типа оговорок, которые часто являются предметом серьезных переговоров:

а. Оговорки о неустойке или заранее оцененных убытках

Оговорки о штрафных санкциях заранее и независимо от реальных понесенных убытков устанавливают размер убытков, причитающихся одной стороне в случае нарушения ею договорных обязательств.

Штрафные санкции действуют в соответствии со статьей 300 Коммерческого закона и статьей 146 Закона о строительстве 2014 года. Они срабатывают, если: (1) имеет место нарушение договора и (2) штраф за нарушение указан в договоре. Стороны могут договориться об уровне наказания за нарушение, если иное не предусмотрено законом. В частности, размер штрафа может быть ограничен 8 процентами от стоимости контракта в соответствии с Коммерческим законом или 12 процентами от стоимости контракта в соответствии с Законом о строительстве 2014 года. 11

Оговорки о заранее оцененных убытках аналогичны тем, что они позволяют сторонам заранее договориться о фиксированной сумме, которая должна быть выплачена в случае нарушения договора. Однако они предназначены для разумной и пропорциональной оценки убытков, подлежащих выплате в случае нарушения. Если заранее оцененные убытки непропорциональны, они могут быть неисполнимыми.

Хотя заранее оцененные убытки часто включаются в строительные контракты в качестве средства правовой защиты от задержки, они прямо не разрешены вьетнамским законодательством.В соответствии со статьей 304 Хозяйственного закона на стороне, требующей возмещения убытков, лежит бремя доказывания причинения убытков и их размера. Таким образом, эффективность оговорок о заранее оцененных убытках в соответствии с вьетнамским законодательством вызывает сомнения. 12

б. Положения об исключении и ограничении ответственности

Пункты об исключении ответственности направлены на полное исключение ответственности договаривающейся стороны. Напротив, положения об ограничении ответственности направлены на ограничение договорной ответственности. Такие положения, как правило, подлежат исполнению в соответствии с вьетнамским законодательством, за исключением особых обстоятельств. Стороны должны предпринять определенные шаги для обеспечения соблюдения этих положений, как указано ниже.

Коммерческий закон признает оговорки об освобождении от ответственности, согласованные сторонами, без указания конкретных условий их действительности. 13 Таким образом, стороны договора должны убедиться, что они четко согласовали соответствующие договорные условия.

Как правило, судья или арбитр не будет изменять освобождение от ответственности, согласованное сторонами договора, за исключением особых обстоятельств.В частности, (1) в арбитраже арбитры должны соблюдать соглашение сторон, если соглашение не нарушает никаких запретов и не противоречит «общественной этике», 14 и (2) в гражданском процессе функция суда ограничивается вынесением решения спор, изложенный в соответствующем иске или ходатайстве. В результате, если соответствующая оговорка об освобождении от ответственности не противоречит какой-либо «социальной этике» и не нарушает какой-либо запрет, то арбитр или судья, как правило, не имеют права изменять эту оговорку об освобождении от ответственности.

Однако при определенных обстоятельствах суд может изменить положение об исключении. Например, суд может по своему усмотрению расторгнуть или пересмотреть договорное положение, если сторона потребует от него из-за затруднений. Сторона может также потребовать расторжения, если обстоятельства договора существенно изменились. 15

Обстоятельства будут считаться существенно изменившимися, когда:

  • Изменение произошло по причинам, не зависящим от какой-либо из сторон, или изменение было непредвиденным на момент заключения договора
  • Изменение настолько существенно, что стороны не заключили бы договор (либо вообще, либо на тех же условиях)
  • Продолжение исполнения договора без изменения его условий повлекло бы за собой серьезные убытки и ущерб одной из сторон и
  • Сторона, требующая расторжения, приняла все необходимые меры, но не в состоянии предотвратить или смягчить такие потери и ущерб 16

 

Как подрядчику обеспечить достаточный денежный поток во Вьетнаме?

Постановления правительства Вьетнама о строительстве предусматривают различные договорные механизмы, помогающие подрядчику обеспечить адекватный денежный поток.

В соответствии с Декретом 37/2015 17 и Циркуляром 30/2016, 18 стороны могут договориться об авансе, который соответствует денежной сумме, заранее предложенной работодателем подрядчику для необходимой подготовки перед выполнением задач в соответствии с договор. Детали авансов, включая уровень, дату и сроки взыскания, определяются сторонами. Суммы, выплаченные по авансам, вычитаются из цены контракта на дату платежа. Хотя такое соглашение не является обязательным, как Декрет 37/2015, так и Циркуляр 30/2016 содержат подробные инструкции в помощь сторонам.

В соответствии с вьетнамским законодательством отправной точкой для расторжения договора является то, что нарушение автоматически не позволяет стороне расторгнуть договор

 

Когда право на расторжение возникает в результате нарушения договора в соответствии с вьетнамским законодательством?

При определенных обстоятельствах вьетнамское законодательство предусматривает возможность стороны расторгнуть договор в случае его нарушения. Он также предусматривает расторжение контрактов при определенных обстоятельствах.

Прекращение действия и аннулирование регулируются Гражданским кодексом. 19 Гражданский кодекс устанавливает обстоятельства, при которых договорные отношения могут быть признаны прекращенными или расторгнутыми. Это включает случаи, когда расторжение может произойти по соглашению, включая случаи, когда контракт предусматривает расторжение при наступлении определенных событий. 20 Даже если договор не содержит положений о расторжении или расторжении, автоматически применяются положения Гражданского кодекса о расторжении.

В соответствии с вьетнамским законодательством отправной точкой для расторжения является то, что нарушение автоматически не позволяет стороне расторгнуть договор.Если стороны не договорились об обстоятельствах, при которых договор может быть расторгнут, то в соответствии со статьей 428 ГК 2015 года расторжение в одностороннем порядке может произойти только в случае «серьезного нарушения другой стороной своих обязательств». Если одна из сторон в одностороннем порядке намерена расторгнуть договор без каких-либо оснований, то это будет нарушением.

Однако, если в договоре четко и недвусмысленно предусмотрены события, при которых одна из сторон может расторгнуть договор, и такие события наступили, договор может быть расторгнут.По этой причине рекомендуется, чтобы положения о расторжении были тщательно составлены, чтобы четко указать обстоятельства, при которых сторона может расторгнуть договор.

Кроме того, существенное или серьезное нарушение договора может также повлечь за собой право расторгнуть этот договор в одностороннем порядке (либо по соглашению сторон, либо в иных случаях, предусмотренных законом). 21 Серьезное нарушение определяется как неспособность одной из сторон надлежащим образом выполнить свои обязательства, в результате чего другая сторона не может достичь цели заключения договора. 22

Расторжение договора приводит к тому, что этот договор становится недействительным с момента получения другой стороной уведомления о расторжении. Расторгающая сторона должна получить компенсацию за ущерб, причиненный ненадлежащим исполнением другой стороной. 23 В договорах на строительство подрядчик имеет право расторгнуть договор, если заказчик не выполняет свои платежные обязательства в срок, согласованный сторонами. 24

Гражданский кодекс также предусматривает расторжение договоров при определенных обстоятельствах.Если договор расторгнут (например, из-за невозможности исполнения), то он перестает действовать с момента его заключения. Это означает, что стороны не обязаны выполнять уже согласованные обязательства, за исключением соглашений о неустойке за нарушение, возмещении ущерба и урегулировании споров. Несвоевременное исполнение договорного обязательства также может являться основанием для расторжения договора. 25

Большинство контрактов с иностранными инвестициями содержат положение об урегулировании споров, в котором указывается предпочтительное место арбитража в стране, являющейся стороной Нью-Йоркской конвенции

 

Когда могут быть изменены обязательства сторон или освобождение от исполнения в связи с непредвиденными обстоятельствами?

В соответствии с вьетнамским законодательством стороны могут соглашаться с договорными положениями, касающимися непредвиденных обстоятельств. Например, стороны могут договориться об оговорке о затруднениях или форс-мажоре.

Если договором не предусмотрено иное, стороны также могут заявить о форс-мажоре в соответствии с вьетнамским законодательством. В соответствии со статьей 161.1 старого Гражданского кодекса Вьетнама и статьей 156 нового Гражданского кодекса обстоятельства непреодолимой силы определяются как обстоятельства, которые наступают объективно и непредсказуемо и не могут быть преодолены, несмотря на принятие всех необходимых мер (например, пандемия, такая как COVID-19 и последствия вспышки, войны, забастовки или бунта или стихийного бедствия, такого как землетрясение или наводнение).

В случае наступления обстоятельств непреодолимой силы стороны могут быть освобождены от ответственности за убытки или ущерб или от исполнения своих обязательств. 26 В соответствии с Коммерческим законодательством для того, чтобы форс-мажорное событие давало право на освобождение от ответственности, нарушившая сторона должна немедленно уведомить другую сторону в письменной форме о форс-мажорном событии и его возможных последствиях. Он также должен уведомить другую сторону об окончании действия форс-мажора. 27

На практике договоры на строительство обычно определяют перечень обстоятельств непреодолимой силы.Эти положения действуют в соответствии с принципом свободы договора, признанным вьетнамским законодательством. В случае форс-мажора работодатели или подрядчики освобождаются от ответственности за убытки или задержки в работе. 28

В новом Гражданском кодексе введено понятие изменения обстоятельств, которое позволяет перезаключить договор, а в случае неудачи — расторгнуть договор в судебном порядке. Однако суд может изменить договор только в том случае, если расторжение договора причинит больший ущерб, чем затраты на выполнение измененного договора. 29

Прекращение будет оправдано только в том случае, если:

  • Изменение обстоятельств обусловлено объективными причинами, произошедшими после заключения договора
  • Изменение обстоятельств не могло быть предусмотрено сторонами при заключении договора
  • Обстоятельства изменились таким образом, что, если бы стороны заранее предвидели такое изменение, они не заключили бы договор или оговорили бы другие условия и
  • Сторона, чьи интересы были затронуты, приняла все возможные меры для предотвращения или сведения к минимуму последствий изменения обстоятельств

1 января
2011

Закон о коммерческом арбитраже вступил в силу с 1 января 2011 года

 

Как разрешаются споры по договорам подряда?

Существует ряд механизмов разрешения споров, доступных для иностранных инвесторов во Вьетнаме. К ним относятся судебные разбирательства, арбитраж и посредничество.

  • Судебные разбирательства: Иностранные инвесторы могут не захотеть соглашаться на судебные разбирательства из-за возможности участия в незнакомом судебном процессе. Их также могут беспокоить независимость, беспристрастность и эффективность судебной системы
  • .
  • Арбитраж: В 2003 году арбитраж был официально признан Вьетнамом в качестве альтернативного метода разрешения споров. 30 В последние годы арбитраж становится все более популярным методом разрешения споров во Вьетнаме.На сегодняшний день во Вьетнаме зарегистрировано 23 арбитражных учреждения в Министерстве юстиции, при этом Вьетнамский международный арбитражный центр (VIAC) при Торгово-промышленной палате Вьетнама является наиболее активным международным учреждением. В состав арбитров VIAC входит ряд высокопоставленных иностранных арбитров, и в 2017 году он выпустил обновленную редакцию своего Арбитражного регламента. 31 недостатков предыдущего закона, что делает выбор арбитража более привлекательным для иностранных инвесторов в качестве форума для разрешения споров.Примечательно, что в Закон о коммерческом арбитраже внесены различные изменения, в том числе: возможность назначения иностранных арбитров и возможность применения обеспечительных мер для защиты законных интересов сторон
  • Международный арбитраж: Иностранные инвесторы в большинстве случаев могут решить спор в международном арбитраже. Международный арбитраж прямо разрешен в соответствии с Законом об инвестициях для споров с участием по крайней мере одного иностранного инвестора или компании с иностранным участием. 32 Аналогичным образом, в общих чертах, закон предусматривает возможность разрешения коммерческих споров в арбитраже. 33 Большинство контрактов с иностранными инвестициями содержат положение о разрешении споров, в котором указывается предпочтительное место арбитража в стране, являющейся участницей Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение арбитражных решений. Вьетнам ратифицировал эту Конвенцию. Это демонстрирует приверженность Вьетнама поддержанию добросовестности арбитража и приведению в исполнение иностранных арбитражных решений
  • .
  • Советы по посредничеству и разрешению споров: В 2017 году VIAC учредил Вьетнамский центр посредничества (VMC) для регулирования коммерческого посредничества во Вьетнаме.Многие положения о многоуровневом разрешении споров требуют, чтобы стороны провели посредничество, прежде чем дело может быть передано в арбитраж. В Гражданском кодексе также содержится положение о признании мировых соглашений о медиации.

Советы по разрешению споров (DAB) часто используются при возникновении строительных споров. Использование DAB предусмотрено в формах FIDIC, и правительство Вьетнама поощряет стороны, участвующие в строительных проектах, использовать международные стандартные условия контрактов FIDIC.Использование DAB предшествует посредничеству или арбитражу и дает возможность добиться урегулирования до передачи спора на рассмотрение посредничества или арбитража.

1 Всемирный банк, https://data.worldbank.org/indicator/SP.POP.TOTL?locations=VN.
2 Всемирный банк, https://data.worldbank.org/indicator/NY.GDP.MKTP.CD?locations=VN.
3 Всемирный банк, «Показатели мирового развития: структура выпуска», доступно по адресу: .
4 Ожидается увеличение стоимости продукции строительной отрасли с 57 долларов США.с 5 миллиардов долларов США в 2018 году до 84 миллиардов долларов США в 2023 году. Рост в 2014–2018 годах был обусловлен положительными изменениями в региональных экономических условиях и государственными инвестициями в энергетическую и транспортную инфраструктуру. По оценкам правительства, Вьетнаму требуются инвестиции в размере 48 миллиардов долларов США до 2023 года для развития транспортной инфраструктуры. См. Глобальные данные, «Строительство во Вьетнаме — ключевые тенденции и возможности до 2023 года» (30 января 2019 г.), доступные по адресу: .HTML>.
5 Винь Куок Нгуен и Киен Трунг Трин, «Ведение бизнеса во Вьетнаме: обзор» (Thomson Reuters, 2019 г.), доступно по адресу: .
6 Постановление № 03/2015/NQ-HDTP Совета судей Народного Верховного суда, Вьетнам. См. также Конституцию Вьетнама (включая поправки от 2013 г.), статья 109; Закон 2014 г. «Об организации народной прокуратуры», статья 83.
7 Вьетнамский закон об инвестициях (Закон № 59/2005/Qh21), статья 4(2).
8 Вьетнамский закон об инвестициях (Закон № 67/2014/Qh23).
9 Закон о предприятиях (Закон № 68/2014/Qh23), статья 4(8).
10 Например, статья 16 Закона о коммерческом арбитраже (Закон № 54/2010/Qh22) предусматривает, что «арбитражное соглашение должно быть заключено в письменной форме».
11 См. Циркуляр № 30/2016/TT-BXD о Руководстве по контрактам на проектирование, закупки и строительство.
12 Rödl & Partner, «Управление изменениями — Руководство по инвестициям во Вьетнаме» (2018 г. ), стр. 18, доступно по адресу: .
13 Коммерческий закон (Закон № 36/2005/Qh21), статья 294.
14 Закон о коммерческом арбитраже (Закон № 54/2010/Qh22), статья 4.1 Qh23), статья 420(3)
16 Гражданского кодекса 2015 г. (Закон № 91/2015/Qh23), статья 420(1).
17 Постановление № 37/2015/ND-CP о подробном регламенте строительного подряда.
18 Циркуляр № 30/2016/TT-BXD о Руководстве по контрактам на проектирование, закупки и строительство.
19 2015 г. Гражданский кодекс (Закон № 91/2015/Qh23), статья 4.1.
20 Гражданский кодекс 2015 г. (Закон № 91/2015/Qh23), статья 422.
21 Гражданский кодекс 2015 г. (Закон № 91/2015/Qh23), статья 428; Коммерческий закон (Закон № 36/2005/Qh21), статья 310.
22 2015 Гражданский кодекс (Закон № 91/2015/Qh23), статья 423(2).
23 2015 Гражданский кодекс (Закон № 91/2015/Qh23), статья 428.4.
24 Закон о строительстве 2014 г. (Закон № 50/2014/Qh23), статья 145.3(c).
25 2015 Гражданский кодекс (Закон № 91/2015/Qh23), статья 424.
26 Гражданский кодекс 2015 г. (Закон № 91/2015/Qh23), статья 351.2.
27 Коммерческое право (Закон № 36/2005/Qh21), статьи 294, 295.
28 Нгуен Чунг Нам, «Вьетнам» (2017) 17 Projects and Construction Review 321, страницы 325–326.
29 Гражданский кодекс 2015 г. (Закон № 91/2015/Qh23), статьи 420, 422.
30 Постановление о коммерческом арбитраже (Указ № 08/2003/PL-UBTVQH).
31 См. Вьетнамский международный арбитражный центр, «Правила арбитража», доступно по адресу: .
32 Закон об инвестициях 2014 г. (Закон № 67/2014/Qh23), статья 14(1)–(3).
33 Коммерческий закон (Закон № 36/2005/Qh21), статья 317(3).

 

Нажмите здесь, чтобы прочитать весь журнал
Управление строительными рисками в Азиатско-Тихоокеанском регионе

 

Автор хотел бы поблагодарить TNP Law, Vietnam, за вклад в эту главу.

Эта публикация предназначена для вашего удобства и не является юридической консультацией.Данная публикация защищена авторским правом.
© 2021 ТОО «Уайт энд Кейс»

 

СОБСТВЕННОСТЬ

 

СОБСТВЕННОСТЬ В ОБЩЕМ ОБЩЕСТВЕ

 
Арт. 427. Право собственности может осуществляться на вещи или права. (н)
 

СОБСТВЕННОСТЬ

 

Самостоятельное и общее право лица распоряжаться вещью, в частности, находящейся в его владении, пользовании, распоряжении и восстановлении, без каких-либо ограничений, кроме тех, которые налагаются государством или частными лицами, без ущерба для положений закона

ВИДЫ СОБСТВЕННОСТИ

 

1.Полная собственность — все права собственника
2.    Незакрытая собственность — собственность, при которой право пользования и плоды были лишены права
3.    Единоличное владение — собственность принадлежит только одному лицу
4.     Совместная собственность


 
Арт. 428. Собственник вправе пользоваться и распоряжаться вещью без иных ограничений, кроме установленных законом.
 
Собственник также имеет право предъявить иск к держателю и владельцу вещи с целью ее взыскания.(348а)
 

7 ПРАВА СОБСТВЕННИКА ПО РИМСКОМУ ЗАКОНУ

 

Jus possidendi — Право владения

Jus utendi – Право на использование

Jus frendi — право на фрукты

Jus abutendi — Право на потребление

Jus disponendi — Право распоряжаться

Jus vindicandi — Право на восстановление

Jus accessiones — Право на аксессуары

 

ДЕЙСТВИЯ ДЛЯ ВОССТАНОВЛЕНИЯ

1.Реплевин

2.    Accion interdictal — насильственное проникновение и незаконное задержание

3.    Публичная акция

4.    Accion revidicatoria

5.    Право владения | приказ о сносе

6.     Предварительный судебный запрет  

 

РЕПЛЕВИН

Иск или временное средство правовой защиты, когда истец просит восстановить владение ЛИЧНЫМ ИМУЩЕСТВОМ
 

НАСИЛЬСТВЕННЫЙ ВХОД

> Суммарное действие по восстановлению материального или физического владения недвижимым имуществом, когда лицо, первоначально владевшее недвижимостью, было лишено ее силой, запугиванием, стратегией, угрозой или скрытностью

 > Иск должен быть подан в течение 1 года после лишения права владения

 


> Речь идет о простом физическом владении или фактическом владении, а не юридическом владении или владении
 

НЕЗАКОННЫЙ ЗАДЕРЖАТЕЛЬ

> Иск, который должен быть подан, когда собственник, продавец, торговец или другое лицо во владении какой-либо землей или зданием незаконно отказывается после истечения срока действия или прекращения права владения на основании любого договора, явного или подразумеваемого

 

>Иск должен быть подан в течение одного года с момента последнего письма с требованием 
 

АКЦИОН ПУБЛИЦИАНА

 

> Восстановление лучшего права владения и является полным иском в обычном гражданском процессе в RTC


>Должен быть внесен в течение 10 лет, в противном случае теряется реальное право владения


> Выпуск является владением де-юре
 

АКЦИОН REINVIDICATORIA

 

> Действия по восстановлению права собственности на недвижимое имущество


> Необходимо принести в RTC


> Он должен быть доставлен в течение 10 или 30 лет, в зависимости от обстоятельств


> Речь идет о праве собственности, и для этой цели может быть представлено свидетельство права собственности или режима


> Разрешается подавать как иск о праве собственности, так и о задержании на одну и ту же землю, а также между одними и теми же сторонами, поскольку затрагиваемые вопросы разные
 

ЗАКАЗ

 

> Лицо, лишенное владения недвижимым или личным имуществом, как правило, не может воспользоваться этим средством правовой защиты по той причине, что ответчик, фактически владеющий имуществом, как предполагается, имеет больше прав, чем 
 

ВЛАДЕНИЕ

 

> В связи с Законом о земельной регистрации используется приказ, предписывающий шерифу передать лицу, успешно зарегистрировавшемуся, по системе Торренса право владения имуществом, подпадающим под действие постановления суда

ВЛАДЕНИЕ ИМЕЕТ ОГРАНИЧЕНИЯ

1. Данные государством или законами
2.    Данные самим владельцем
3.    Данные лицом, передавшим право нынешнему владельцу  


 
Арт. 429. Собственник или законный владелец вещи вправе исключить любое лицо из пользования и распоряжения ею. С этой целью он может использовать такую ​​силу, которая может быть разумно необходима для отражения или предотвращения фактического или угрожающего незаконного физического вторжения или узурпации его собственности.(н)
 

ДОКТРИНА САМОПОМОЩИ

 

> Право на противодействие силе силой


> Сопоставимо с самообороной при оправдывающих обстоятельствах в уголовном праве


 
Арт. 430. Каждый собственник может оградить или оградить свою землю или поместье стенами, рвами, живыми или мертвыми изгородями или любым другим способом без ущерба для установленных на них сервитутов. (388)
 
Арт.431. Собственник вещи не может использовать ее таким образом, чтобы нарушать права третьего лица. (н)

 

НЕ НАРУШАЕТ ПРАВ ТРЕТЬИХ ЛИЦ

 

> Это одна из фундаментальных основ полицейской власти и представляет собой справедливое ограничение права собственности


 
Арт. 432. Собственник вещи не имеет права запрещать вмешательство другого в эту же вещь, если вмешательство необходимо для предотвращения непосредственной опасности и угрожающий
ущерб по сравнению с ущербом, возникающим у собственника от вмешательства, намного больше.Собственник может потребовать от выгодоприобретателя возмещения причиненного ему ущерба. (н)
 

ПОЛОЖЕНИЕ НЕОБХОДИМОСТИ

 

АНАЛОГИЧНО УГОЛОВНОМУ ЗАКОНУ

Любое лицо, которое во избежание зла или вреда совершает действие, которое причиняет вред другому лицу, не несет уголовной ответственности при наличии следующих условий:
1.    Зло, которого стремились избежать, действительно существует
2 .    Опасаясь, что вред будет больше, чем тот, который был сделан, чтобы избежать его
3. Чтобы не было других практических или менее вредных средств предотвращения этого
 
Ст. 433. Фактическое владение по требованию о праве собственности вызывает спорную презумпцию права собственности. Истинный владелец должен прибегнуть к судебному процессу для восстановления собственности. (н)
 

ПРАВИЛО ДОКАЗАТЕЛЬСТВА

 

ТРЕБОВАНИЯ ДЛЯ НАЛИЧИЯ СПОРТИМОСТЬ ПРЕЗУМПЦИЯ

1.    Фактическое владение имуществом

2.    Право собственности
 
Ст.434. В иске о взыскании имущество должно быть идентифицировано, и истец должен полагаться на силу своего титула, а не на слабость требования ответчика. (н)

 

РЕКВИЗИТЫ ДЛЯ ВЗЫСКАНИЯ

1.    Идентификация имущества
2.    Сила права собственности истца
 
Ст. 435. Никто не может быть лишен своего имущества, кроме как по решению компетентной власти и для общественных нужд, и всегда при выплате справедливой компенсации.
 
В случае несоблюдения этого требования досрочно суды защищают и в надлежащем случае восстанавливают собственника в его владении. (349а)
 

EMINENT DOMAIN V. ЭКСПРОПРИАЦИЯ

— Выдающееся владение является властью государства и экспроприация является производством
 
Ст. 436. Когда какое-либо имущество конфисковано или конфисковано компетентным органом в интересах здоровья, безопасности или безопасности, его владелец не имеет права на компенсацию, если он не может доказать, что такое конфискация или конфискация являются необоснованными.(н)
 
Ст. 437. Собственник земельного участка является собственником его поверхности и всего, что под ним, и он может строить на нем любые сооружения или производить любые насаждения и земляные работы, какие он сочтет нужными, без ущерба для сервитутов и с соблюдением особых законов и таинства. Он    не может    пожаловаться    на разумные требования воздушной навигации. (350а)

 

ПРАВО НА ПОВЕРХНОСТЬ ЗЕМЛЕВЛАДЕЛЬЦА

 
Арт.438. Спрятанное сокровище принадлежит собственнику земли, здания или иного имущества, на котором оно найдено.
 
Тем не менее, когда находка сделана на чужой собственности, или в штате, или в любом из его подразделений, и случайно, половина ее должна быть разрешена нашедшему. Если нашедший является нарушителем, он не имеет права на какую-либо долю клада.

Если найденные вещи представляют интерес для науки о искусстве, государство может приобрести их по справедливой цене, которая будет разделена в соответствии с установленным правилом.(351а)
 
Ст. 439. Под кладом понимается для юридических целей всякое скрытое и неизвестное месторождение денег, драгоценностей или иных драгоценных предметов, право собственности на которые не проявляется. (352)

 

ПРАВИЛА ОТНОСИТЕЛЬНО СКРЫТЫХ СОКРОВИЩ

 

1.    Если сокровище не спрятано, то нет разделения 50 на 50
2.     Если драгоценные металлы находятся в необработанном  состоянии, они будут принадлежать государству в силу королевской доктрины
3.Если владелец находит клад на своей земле, он владеет кладом
4.    Если нашедший не на своей земле, то 50/50 делится с собственником земли
5.    Если нашедший нанят, то ему будет выплачена компенсация или жалованье или фиксированная плата
6.    Если нашедший нарушитель, то он ничего не получит
 

2 ШКОЛЫ МЫСЛИ ОТНОСИТЕЛЬНО «СЛУЧАЙНОСТИ»

1.    Если имеет место преднамеренный поиск, он не должен толковаться как «случайный»
2.Даже если есть преднамеренный поиск, все равно «случайно», так как есть неуверенность в нахождении клада

Италия


Транспонирование Директивы ЕС 1 Правила Директивы в основном реализованы в статье 2112 Гражданского кодекса Италии и статье 47 Закона № 428 от 29 декабря 1990 года.

Объем


Застрахованные сотрудники.
Застрахованные работники включают как работников с неопределенным, так и срочным контрактом, а также работников, занятых неполный рабочий день, и руководителей, рассматриваемых как наемные работники или квази-служащие в целях трудового законодательства.Консультанты и директора не подпадают под действие этих правил.

Покрываемые операции.
Статья 2112 итальянского Гражданского кодекса широко охватывает любые сделки, приводящие к смене собственника организованного действующего предприятия, которое существовало до передачи и сохраняет свою «идентичность» впоследствии. Тип соглашения или положения, на основании которого осуществляется передача, не имеет значения для этих целей. Сюда также включается передача частей бизнеса или бизнес-единиц при условии, что такие части могут рассматриваться как автономно функционирующее и организованное действующее предприятие, как это определено передающей стороной и приобретателем во время передачи.

Исключенные операции.
Статья 2112 Гражданского кодекса Италии в целом не применяется к:

  • Продажа акций.
  • Передача активов, не представляющих собой действующее предприятие, или когда действующее предприятие не сохраняет свою «идентичность» после передачи. Однако анализ того, можно ли охарактеризовать передачу активов как непрерывно действующую деятельность, зависит от конкретных фактов и в значительной степени зависит от конкретных обстоятельств. Всегда следует обращаться за юридической консультацией, чтобы оценить, применима ли статья 2112 Гражданского кодекса Италии.
  • Переводы, происходящие в контексте процедур банкротства или аналогичных процедур несостоятельности, в случае, если в ходе процедуры консультаций (см. « Обязательство консультироваться » ниже) будет достигнуто соглашение о сохранении рабочих мест (и если положения статьи 2112 не будут согласованы применяется в контексте процедуры консультации).

Передача работы и некоторых прав и обязанностей в силу закона

  • В общем.   В случае передачи действующего предприятия трудовые отношения переведенных сотрудников автоматически продолжаются с получателем, и переведенные сотрудники сохраняют все права, вытекающие из таких отношений (включая заработную плату и льготы).
  • Исключение для пенсии.   Не применяется в Италии. Обязательства по финансированию пенсионного плана, относящиеся к переведенным сотрудникам в рамках итальянской обязательной системы социального обеспечения, не затрагиваются переводом бизнеса.Что касается любых дополнительных пенсионных схем, которые могут быть реализованы передающим лицом и в которых участвуют переведенные работники, после передачи непрерывного предприятия переведенные работники, как правило, имеют право преобразовать положение, накопленное ими в соответствии с дополнительным пенсионным планом передающего лица, в квоты получателя. могут применяться одни, но разные правила и обязательства по финансированию в зависимости от фактических условий таких дополнительных пенсионных схем.
  • Солидарная ответственность.   Как передающая, так и передающая сторона несут солидарную ответственность без ограничений по всем обязательствам, относящимся к переведенным работникам, которые возникли на дату передачи, независимо от какого-либо соглашения сторон по сделке о том, как распределить такая ответственность между ними. Следуя определенным установленным законом процедурам ( т.е. , урегулирование в суде или бюро по трудоустройству), работник может освободить передающего лицо от обязательств, вытекающих из трудовых отношений.
  • Коллективные договоры.   Получатель должен применять в основном те же положения и условия, предусмотренные любыми национальными, региональными и заводскими коллективными договорами, которые применялись передающей стороной на дату передачи до даты истечения срока их действия, за исключением случаев, когда получатель применяет другие коллективные договоры соглашения, и в этом случае они заменят соглашения, действовавшие до передачи.
  • Признание представителя сотрудников.   Положение о представителях работников отсутствует, и это вопрос для переговоров. Однако стандартной практикой является то, что представители работников в рамках переданного бизнеса продолжают свое назначение до истечения срока его действия.

Специальные средства защиты сотрудников

  • Защита от увольнения.  Передача действующего предприятия сама по себе не может служить основанием для увольнения ни передающей, ни принимающей стороны.Прекращение трудовых отношений работника передающим лицом или приобретателем в связи с передачей предприятия или части предприятия является недействительным. Однако увольнения (будь то индивидуальные или коллективные) не запрещены статьей 2112 Гражданского кодекса Италии. Если увольнение необходимо ( например, , потому что правопреемник собирается провести реструктуризацию бизнеса) правопреемник должен указать эту информацию в уведомлении соответствующих профсоюзов и рабочих советов (см. « Обязательство предоставлять информацию » ниже).
  • Существенные изменения условий труда.   Как правило, сотрудники продолжают работать у получателя на тех же условиях, на которых они были наняты передающим лицом. Получатель не может в одностороннем порядке изменить условия любого существующего трудового договора. Любое ограничение прав работников должно быть либо согласовано с производственным советом в контексте процедуры консультаций (см. « Обязательство консультироваться » ниже), либо должно быть предметом индивидуальных отказов, подписанных в органах по труду.
  • Право возражать против передачи.  Если их условия труда существенно изменятся в течение трехмесячного периода после передачи предприятия, переведенные сотрудники будут иметь право уйти в отставку по уважительной причине.
  • Подряд.   Любое положение с целью исключения или ограничения применения закона является недействительным.

Вовлечение сотрудников

  • Обязанность предоставления информации.   Если передающая сторона нанимает более 15 сотрудников, передающая сторона и получатель должны уведомить соответствующие профсоюзы и рабочие советы за 25 дней до заключения обязывающего соглашения о продаже бизнеса. Информация, которую необходимо предоставить, включает (i) дату или предполагаемую дату перевода, (ii) причины перевода, (iii) «правовые, экономические и социальные последствия» перевода для сотрудников и (iv) ) любые меры, предусмотренные в отношении работников.Как правило, «мера» может включать в себя изменения или корректировки условий найма, изменения мест работы или практики, увольнения или административные изменения.
  • Обязательство консультироваться.   С даты получения уведомления о передаче, упомянутого в разделе « Обязательство предоставлять информацию » выше, у профсоюзов или рабочих советов есть семь календарных дней для подачи запроса на консультации с передающим лицом и получателем. После того, как передающая сторона и получатель получили запрос на консультацию, у них, в свою очередь, есть семь календарных дней, чтобы начать процесс консультации. Обычной практикой для передающего лица и получателя является совместное проведение одного консультационного процесса. Консультации заканчиваются через 10 календарных дней, даже если не достигнуто соглашение с профсоюзами или рабочими советами. В целом процедура консультации может занять до 24 дней. Требуется только консультация; профсоюзы не могут наложить вето на сделку.
  • Решения родителей. Обязательства по информированию и консультированию применяются независимо от того, принимается ли решение о переводе работодателем или его материнской компанией.

[1] Директива 2001/23/ЕС.

Город Пикскилл, штат Нью-Йорк Гражданские средства правовой защиты в отношении имущества и зданий

Настоящая статья применяется к нарушениям общественного порядка, определенным в статье I настоящей главы.

Юрисконсульт корпорации может приносить и поддерживать гражданский процесс от имени города по следующим видам рельефа:

C.

Временный запретительный судебный приказ.

E. 

Гражданско-правовые санкции.

(1) 

Повестка. Юрисконсульт корпорации должен назвать ответчикам здание, сооружение или место, в которых причиняется вред обществу проводится, поддерживается или разрешается, описывая его налоговой номер карты и/или почтовый адрес и хотя бы один из владельцев некоторая часть или интерес к имуществу.

(2) 

Жалоба.

(а) Юрисконсульт корпорации должен возбудить и поддерживать гражданский иск от имени города Пикскилл в Верховном суде округа Вестчестер или любом другом суде компетентной юрисдикции, чтобы навсегда запретить нарушение общественного порядка и лиц, проводящих, поддерживающих или разрешающих общественные действия. нарушение общественного порядка, как это определено в статье I, § 428-3 настоящей главы, от дальнейшего проведения, поддержания или разрешения причинения вреда обществу в порядке, предусмотренном в статье II настоящей главы. Ответчиками по иску может быть привлечен владелец, оператор и (или) арендатор здания, сооружения или места, в котором осуществляется, поддерживается или разрешается нарушение общественного порядка. (б)

Местом проведения такого действия должен быть округ где ведется, поддерживается или разрешается нарушение общественного порядка.

(с)

Наличие надлежащего средства правовой защиты по закону должно не препятствовать предоставлению временной или постоянной помощи в соответствии с к этой главе.

(г)

Гражданский иск должен быть начат с подачи о повестке и жалобе с указанием фактов, составляющих неудобство.

(е)

Жалоба должна назвать в качестве ответчиков здание, сооружение или место, где совершается нарушение, поддерживается или разрешено, описав его номером налоговой карты и / или адресом, и по крайней мере один из владельцев, который владеет какой-либо частью или интересом в собственности.

(е)

Любая жалоба, поданная в соответствии с настоящей главой, быть проверено или сопровождаться аффидевитом (ами) для целей демонстрации что владелец или его/ее агент уведомлен о неприятности и имеет была возможность уменьшить неприятности.

(грамм)

Жалоба или аффидевит должны содержать описание о попытках заявителя уведомить и установить местонахождение владельца недвижимость и/или агент владельца.

(час)

Жалоба или аффидевит должны описывать неблагоприятное воздействие, связанное с недвижимостью, на окружающий район.

(3) 

Вещная юрисдикция в отношении здания, строения или места. В вещной юрисдикции находится полное здание, сооружение или место, где проводится общественное нарушение, поддерживается или разрешается путем прикрепления повестки к двери здания, структуру или место и отправив повестку по почте сертифицированным или зарегистрированным почте с уведомлением о вручении одному из владельцев, владеющих некоторая часть или доля в собственности.Доказательство обслуживания должно быть подано в течение двух дней после этого секретарю суда, назначенному в призыве. Услуга считается завершенной после подачи такой заявки.

(4) 

Вручение вызовов другим ответчикам. Ответчик(и), за исключением здания, сооружения или места, в котором проводится, поддерживается или разрешается, должны подаваться с повестка в порядке, предусмотренном Законом и правилами о гражданско-правовой практике.

(5) 

Уведомление о рассмотрении. В отношении любого действия, начатого или быть начатым в соответствии с настоящей главой, юрисконсульт корпорации может подать уведомление о рассмотрении в соответствии с положениями статьи 65 Закона о гражданско-правовой практике.

(6) 

Презумпция права собственности. Владелец недвижимости пострадавшим от действия, считается лицо, в название недвижимости зарегистрировано в офисе города Пикскилл Оценщик и / или офис клерка графства Вестчестер.

(7) 

Презумпция трудоустройства или агентства. Всякий раз, когда там является свидетельством того, что лицо было менеджером, оператором, надзирателем, или каким-либо иным образом управлять помещением во время публичного неприятность велась, поддерживалась или разрешалась, такие доказательства предполагается, что он или она были агентом или сотрудником собственник или арендатор здания, сооружения или места, считающихся быть неприятностью.

(8) 

Штраф. Если при рассмотрении дела по настоящему главе или по ходатайству о вынесении решения в порядке упрощенного судопроизводства по делу, предусмотренному настоящей главы сделан вывод о том, что ответчик провел, поддерживали или разрешали нарушение общественного порядка, определенное в настоящей главе, штраф может быть назначен в размере, не превышающем 1000 долларов США за каждое день, когда установлено, что ответчик проводил, поддерживал или разрешал общественное неудобство после того, как город дал уведомление о его прекращении. При взыскании такой штраф уплачивается в общий фонд город.

(9) 

Правоприменение. Судебное решение в соответствии с настоящей главой должно обеспечиваться полицейским управлением города Пикскилл и офисом советника корпорации.

Настоящая глава не должна толковаться как исключающая любое другое средство правовой защиты, предусмотренное законом для охраны здоровья, безопасность и благополучие жителей города Пикскилл.

Механизм судебного контроля за справедливостью условий договора (ст. 428 ГК РФ) (@eurasian-advocacy)

Цель: свобода договора не может быть абсолютной; он определил пределы в соответствии с целями защиты более слабой стороны от продиктованных ей несправедливых условий контракта.Борьба с несправедливыми условиями договора осуществляется с помощью различных законодательных конструкций, центральное место среди которых принадлежит механизму, предусмотренному статьей 428 ГК РФ. Автор статьи ставит задачу сравнить действие указанного механизма контроля за условиями договора о справедливости до реформы гражданского законодательства и после внесения соответствующих изменений в рассматриваемую статью закона. Методология: Использовались общенаучные методы, такие как анализ, синтез, сравнение и правовые методы исследования.Результаты: На основе анализа гражданско-правовых романов и материалов обычного права автор пришел к выводу, что суд может применить последствия, определенные статьей 428 ГК РФ, к любым условиям договора, индивидуально несогласованным и продиктованным более слабому. партия. При этом не важно, является ли заявленное состояние стандартным. Автор предпринял попытку проанализировать основные проблемы, возникающие в обычном праве при применении механизма контроля за условиями договора о справедливости.На основании проведенного исследования автор пришел к выводу о необходимости совершенствования в дальнейшем положения статьи 428 ГК РФ для эффективной защиты слабой стороны договорных правоотношений от диктуемых ей несправедливых условий. Новизна/оригинальность/ценность: Статья имеет особую научную ценность и практическую значимость, так как представляет собой одну из первых попыток анализа основных проблем, возникающих при применении механизма контроля за справедливостью договорных отношений.

Средство правовой защиты против стороны, которая использовала имущество, принадлежащее другому

Уважаемый ПАО,

Моя сестра купила землю в провинции в конце 90-х. Она не использовала эту собственность с тех пор, как купила ее, потому что мигрировала в Канаду. Только недавно я спросил ее, могу ли я использовать собственность, на что она дала мне разрешение. Проблема в том, что когда я приехал туда, участок земли уже использовался владельцем соседнего участка.Я разговаривал с сестрой, и она склоняется к тому, чтобы получить плату за часть земли, которая использовалась. Имеет ли моя сестра право требовать от этого человека оплаты стоимости земли, которую он занимал и использовал?

Алби

Уважаемый Алби,

Будучи владельцем собственности, ваша сестра по закону наделена определенными правами, такими как право пользоваться своей собственностью, а также право распоряжаться ею. (Статья 428, Новый Гражданский кодекс Филиппин)

Однако, принимая во внимание, что другая сторона использовала часть своего имущества, необходимо определить характер владения этой стороной, добросовестно или недобросовестно он занял землю.Это необходимо для того, чтобы сделать правильный вывод о том, какое надлежащее средство доступно вашей сестре. Внимательное прочтение статьи 448 Нового Гражданского кодекса показывает, что, если другая сторона добросовестна, ваша сестра может присвоить работы, посев или насаждения, произведенные в ее собственности, после выплаты соответствующего возмещения; или она может потребовать от другой стороны уплатить цену части земли, использованной таким образом, за исключением случаев, когда ее стоимость значительно превышает стоимость того, что было построено или засажено, и в этом случае она может потребовать уплаты ренты.Чтобы быть уверенным, закон специально предусматривает:

«Статья 448. Собственник земли, на которой что-либо было построено, засеяно или посажено добросовестно, имеет право присвоить себе работы, посев или насаждение, после выплаты контрибуции, предусмотренной в статьях 546 и 548, или обязать того, кто построил или посадил, уплатить цену земли, а того, кто посеял, — соответствующую ренту. Однако строитель или плантатор не может быть обязан купить землю, если ее стоимость значительно превышает стоимость здания или деревьев.В таком случае он должен платить разумную арендную плату, если владелец земли не решит присвоить здание или деревья после надлежащего возмещения. Стороны согласовывают условия аренды, а в случае разногласий суд устанавливает их условия».

С другой стороны, если другая сторона использовала такую ​​часть имущества вашей не является его и, несмотря на такие знания, разрешения на такое использование он все же не получил, то его владение можно считать недобросовестным.Следовательно, ваша сестра имеет возможность потребовать сноса всего, что было построено, или вывоза всего, что было посажено или посеяно в ее собственности, или уплаты цены земли или надлежащей ренты. Статья 449 указанного закона прямо гласит:

«Тот, кто недобросовестно строит, сажает или сеет на чужой земле, теряет построенное, посаженное или посеянное без права на возмещение ущерба.

«Статья 450. Собственник земли, на которой что-либо построено, посажено или посеяно недобросовестно, может потребовать сноса сооружения или удаления насаждений или посевов для замены вещей в их прежнем состоянии. за счет того, кто построил, насадил или посеял; или он может заставить строителя или плантатора уплатить цену земли, а сеятеля — соответствующую ренту.»

Мы надеемся, что смогли ответить на ваши вопросы. Напоминаем, что этот совет основан исключительно на фактах, которые вы рассказали, и на нашей оценке того же самого. Наше мнение может измениться, если другие факты будут изменены или уточнены.

Примечание редактора: Уважаемый PAO — ежедневная колонка прокуратуры. Вопросы начальнику Акосте можно отправлять по адресу [email protected]

. .

Оставить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован.