Соглашение о задатке должно быть совершено в форме – 380. . /

Отличие между Соглашением о задатке и Предварительным договором с условием о задатке

В настоящее время судебная практика складывается так, что если не заключен основной договор купли-продажи недвижимости (т.е. не произошла регистрации сделки), суды признают задаток авансом.
Задатком не может обеспечиваться обязательство, возникновение которого лишь предполагается, поскольку обязательство, возникающее на основе соглашения о задатке, является акцессорным (дополнительным) и, следовательно, оно производно и зависимо от основного (обеспечиваемого задатком) обязательства, может существовать лишь при
условии действия основного обязательства.
Мирасов Эдуард

Это было до внесения изменений в ст. 380 ГК, с 2015 г. введен п. 4, который прямо дозволяет обеспечивать задатком исполнение обязательства по заключению основного договора на основании предварительного:

4. Если иное не установлено законом, по соглашению сторон задатком может быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором (статья 429).

Поэтому задаток по предварительному договору передается с заключением соглашения и статус задатка не теряет, если не заключен основной договор.

2.Является ли заключение предварит. ДКП с условием о задатке более существенным документом (с точки зрения закона) для того, чтобы взыскать с продавца сумму задатка в случае уклонения продавца от подписания основного дкп?
Павел

Недавно с коллегами был спор как раз на эту тему, кто-то упорно настаивал на том, что предварительный договор и соглашение о задатке — обязательно два разных документа, кто-то придерживался мнения, что такого требования в законе нет, просто написано «письменная форма», которая и при включении условия о задатке в предварительный договор соблюдается. На мой взгляд — вообще без разницы. Раз вам предлагает юрист сделать отдельное соглашение — можно сделать, в предварительном договоре напишете, что обязательство по заключению основного договора обеспечивается задатком, вносимым в соответствии с соглашением о задатке.

3. Если подписывается Соглашение о задатке — как должно звучать назначение платежа при оплате задатка по безналичному расчету?
Павел

Задаток по соглашению от такого-то числа. Можно написать задаток по соглашению от такого-то числа во исполнение предварительного договора от такого-то числа между ФИО и ФИО.

pravoved.ru

Задаток и аванс. Тонкая грань

 

Obligatio est juris vinculum

 

Обязательство есть оковы права,

в силу которых мы по необходимости должны

выполнить известное действие согласно

законам нашего государства

 

 

В соответствии с гражданским законодательством обязательством является правоотношение между субъектами права, где одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие либо воздержаться от совершения действия, а другая сторона, то есть кредитор, имеет право требовать от должника исполнения взятой им обязанности, причем законом кредитору предоставляются разные способы защиты этого права. Тем не менее, закон защищает не только кредитора, но и интересы должника, справедливо уравновешивая интересы взаимодействующих лиц.

Свод законов гражданских Российской империи знал только четыре способа обеспечения исполнения обязательств: «Договоры и обязательства по обоюдному согласию могут быть укреплены и обеспечены: 1) поручительством; 2) условием неустойки; 3) залогом имуществ недвижимых; 4) закладом имуществ движимых» (ст. 1554). Так же немногословен был законодатель и в советских кодексах. Так, ст. 186 ГК РСФСР 1964 г. практически повторила редакцию Свода, добавив лишь в перечень способов задаток и гарантию.

Действующий гражданский кодекс устанавливает шесть способов исполнения обязательств: 1) неустойка, 2) залог, 3) удержание, 4) поручительство, 5) банковская гарантия, 6) задаток. Указанный перечень не является исчерпывающим, так как законом или договором могут быть предусмотрены и иные способы обеспечения исполнения обязательств (п. 1 ст. 329 ГК РФ). В доктрине способы обеспечения исполнения обязательства называются акцессорными, то есть дополнительными, так как зависят от факта нарушения основного обязательства.

Рассмотрим сущность и основные черты таких способов обеспечения исполнения обязательства, как задаток и аванс.

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (ст. 380 ГК РФ).

Сущность задатка состоит в том, что:

1) при прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (статья 416 ГК РФ) задаток должен быть возвращен;

2) если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны;

3) если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка;

4) сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное;

5) в случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила, установленного п. 2 ст. 380 ГК РФ, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Закон устанавливает, что соглашение о задатке независимо от его суммы должно быть оформлено письменно (п. 2 ст. 380 ГК РФ). Следовательно, в зависимости от воли сторон,  соглашение о задатке может быть включено в текст договора, оформлено в виде дополнительного документа к договору, заключено путем обмена документами между сторонами с использованием различных видов связи либо в виде уплаты лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, соответствующей денежной суммы (в соответствии со ст. 447 ГК РФ любой договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов, в извещении о проведении таких торгов указываются размер, сроки и порядок внесения задатка участниками торгов. Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату; он также возвращается лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их (п. 4

ст. 448 ГК РФ).

В п. 3 ст. 380 ГК РФ законодатель указывает, что в случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила, установленного п. 2 ст. 380 ГК РФ, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное. Однако закон не раскрывает смысл аванса, предлагая идти от обратного, то есть задатка.

В целом задаток и аванс имеют общие черты, но между ними есть существенная разница.

Во-первых, как отмечалось выше, соглашение о задатке должно быть совершено в письменной форме. Гражданский кодекс РФ не содержит специальных требований к форме соглашения об авансе. Однако в п. 3 ст. 380 ГК РФ указано, что при несоблюдении письменной формы соглашения о задатке сумма, уплаченная в счет причитающихся по договору платежей, считается авансом, если не доказано иное. То есть соглашение об авансе может быть заключено в устной форме (ст. 159 ГК РФ). Но согласно п. 2 ст. 161 ГК РФ простая письменная форма соглашения об авансе обязательна для физических лиц, если сумма аванса превышает 10 МРОТ, а для юридических лиц – независимо от суммы сделки (ст. 808 ГК РФ). Несоблюдение данной нормы лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не отнимает у них права приводить письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК РФ).

Во-вторых, аванс при прекращении обязательства до начала его исполнения может и не возвращаться, если стороной, его получившей, уже произведены какие-то правомерные затраты по данному обязательству. А если стороны оформили соглашение о задатке, то при прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности его исполнения (ст. 416 ГК РФ) задаток должен быть возвращен.

В-третьих, если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Аванс не является способом обеспечения исполнения обязательств и доказательством заключения договора, а выполняет только платежную функцию. Во всех случаях неисполнения договора сторона, выдавшая аванс, вправе требовать его возвращения в одинарном размере. При этом сторона, виновная в срыве сделки, не несет никаких санкций, за исключением ситуации, когда стороны в соглашении об авансе предусмотрели уплату неустойки (ст. ст. 330, 331 ГК РФ).

В-четвертых, отказ от возврата аванса признается неосновательным обогащением, подлежащим возврату в соответствии с п. 1 ст. 1102  ГК РФ. Поскольку уплата аванса – это денежное обязательство, согласно п. 1 ст. 395 ГК РФ сторона, уклоняющаяся от его возврата, несет ответственность за необоснованное пользование чужими денежными средствами в виде уплаты процентов на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Названные правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

 

На практике нередко встречаются и ограничения в применении задатка в отношениях, связанных с отчуждением недвижимого имущества. Так, законодатель выделяет несколько групп договоров, которые считаются заключенными только с момента их государственной регистрации (например, договоры купли-продажи недвижимости). Как правило, стороны сначала между собой согласуют объект недвижимости и заключают договор, но юридически заключенным он будет только после государственной регистрации. То есть, если стороны включают в договор условие о задатке, то оно вступает в силу только после государственной регистрации, а уплата суммы задатка, произведенная до государственной регистрации, не будет иметь последствий в виде санкции, предусмотренной п. 2 ст. 381 ГК РФ. Это правило будет применяться и к отношениям, вытекающим из договоров аренды, заключенных на срок более года, так как договоры аренды, заключенные на меньший срок государственной регистрации не подлежат.

Для исключения подобной ситуации сторонам необходимо оформлять условия о задатке отдельным документом, не подлежащим государственной регистрации, который будет вступать в силу с момента его подписания (например, предварительный договор купли-продажи недвижимости).

 

Исходя из вышесказанного, очевидно, что аванс выгоден для продавца, но никак не для покупателя. Так, если сделка не состоится по вине продавца, то он будет обязан вернуть покупателю двойную сумму. Но и покупателю надо быть, что называется, «на стороже», ведь если сделка сорвется по его вине, то он не сможет требовать возврата задатка.

Стоит иметь в виду, что оформление суммы в счет причитающихся платежей по договору в пользу покупателя авансом очень выгодно недобросовестным продавцам. Так, к примеру, они могут заключать предварительные договоры купли-продажи объекта недвижимости с разными покупателями, оформлять сумму, обеспечивающую исполнение обязательства со стороны покупателя, авансом (как правило, не менее 10% стоимости объекта), тем самым получая в свое распоряжение не малые суммы. Целью такой схемы может служить дешевое пользование чужыми денежными средствами сразу нескольких «покупателей» (платным такое пользование будет только в случае, если покупатель обратится в суд с требованием применения ст. 395 ГК), ведь продавец не может сразу нескольким покупателям продать один и тот же объект. Следовательно, сделка «срывается» по вине продавца, и он возвращает горе-покупателям аванс, не испытывая никаких санкций. В этом случае соглашение о задатке является надежным способом обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из договора, ведь даже если сделка и не состоится по вине другой стороны, лицо, передавшее задаток, сможет компенсировать свои убытки и упущенное время.

 

Михальчук Ю. С. 

zakon.ru

Ст. 380 ГК РФ. Понятие задатка. Форма соглашения о задатке

1. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

2. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме.

3. В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила, установленного пунктом 2 настоящей статьи, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

4. Если иное не установлено законом, по соглашению сторон задатком может быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором (статья 429).

Комментарии к статье 380 ГК РФ

1. Задаток — это денежная сумма, выданная в оплату вперед. Согласно п. 1 комментируемой статьи задатком могут обеспечиваться обязательства с участием любых субъектов гражданского права: граждан, юридических лиц. Гражданский кодекс отказался от правила п. 2 ст. 186 ГК РФ 1964 г. об обеспечении задатком лишь отношений между гражданами или с их участием. Тем самым устранены существующие в прежнем гражданском законодательстве ограничения круга обязательств, обеспеченных задатком, в зависимости от их субъектного состава.

2. Из положения п. 1 ст. 380 о том, что задаток выдается одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей, вытекает следующее. Во-первых, задаток отличается от всех других способов обеспечения исполнения обязательств тем, что может обеспечивать исполнение только обязательств, возникших из договоров. Следовательно, он не может быть использован для обеспечения обязательств, возникших вследствие причинения вреда, неосновательного обогащения и некоторых других. Во-вторых, задатком может быть обеспечено исполнение только денежного обязательства. В последние годы задаток в основном активно применяется при проведении различных конкурсов и аукционов, в том числе в порядке, предусмотренном законодательством о приватизации; при заключении договоров купли-продажи жилых и нежилых помещений, аренды нежилых помещений, найме жилых помещений, подряде.

3. Предметом задатка может быть только денежная сумма. В комментируемой статье не содержится ни минимальных, ни максимальных ограничений размера суммы задатка. Он определяется соглашением сторон и, как правило, составляет не всю, а лишь часть суммы, причитающейся со стороны, выдающей задаток. Вместе с тем такие ограничения в ряде случаев могут содержаться в специальном законодательстве. Так, задаток для участия в аукционе устанавливается в размере 20% начальной цены, указанной в информационном сообщении о приватизации государственного или муниципального имущества. Он, однако, не должен быть более чем 4,5 млн. установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда (п. 6 ст. 18 Закона о приватизации).

4. Обеспечение исполнения обязательства является главной, основной функцией задатка. Исходя из п. 1 комментируемой статьи, помимо главной, задаток выполняет еще две функции: удостоверительную (доказательственную) и платежную.

Удостоверительная (доказательственная) функция задатка означает, что, являясь способом обеспечения исполнения обязательства, он одновременно выдается в «доказательство заключения договора». Следовательно, задатком подтверждается, удостоверяется факт заключения того договора, в счет платежей по которому он предоставляется. Это означает, что, если выдача и получение задатка не оспариваются сторонами либо хотя и оспариваются, но подтверждены соответствующими доказательствами, основной (обеспечиваемый) договор между этими сторонами должен считаться заключенным.

Платежная функция задатка проявляется в том, что он выдается в счет платежей по договору за выполненные работы, оказанные услуги и т.д. Задаток выдает сторона, с которой причитаются платежи по договору, — заказчик, наниматель, покупатель и т.д. Деньги уплачиваются кредитору вперед, т.е. вносятся еще до передачи товара, выполнения работ, оказания услуг. Следовательно, при последующем исполнении договора и расчете между сторонами лицо, выдавшее задаток, вправе удержать его сумму из причитающихся с него платежей за переданные товары, выполненные работы, оказанные услуги. Эта особенность задатка выражена в его названии и роднит его с авансом.

Аванс, подобно задатку, засчитывается в счет будущих платежей (платежная функция). Более того, аванс также служит доказательством, удостоверяющим факт заключения договора (доказательственная функция). Как известно, при заключении договора в письменной форме акцептом (т.е. согласием на заключение договора) считается в числе прочего и совершение действий по уплате соответствующей суммы (см. комментарий к ст. 434 и ст. 438). Однако в отличие от задатка аванс не выполняет обеспечительной функции. Поэтому независимо от того, какая из сторон ответственна за неисполнение обязательства, сторона, выдавшая аванс, вправе требовать его возвращения во всех случаях неисполнения договора. Сторона же, получившая аванс, ни при каких условиях не может быть обязана к его возвращению в большем размере.

5. Согласно п. 2 комментируемой статьи соглашение о задатке независимо от его суммы и от формы основного договора должно быть заключено в письменной форме. Однако, в отличие от залога и поручительства (ст. 362, п. 4 ст. 339 ГК РФ), невыполнение этого требования не влечет недействительность соглашения о задатке. Устное соглашение о задатке лишь усложняет положение сторон в случае возникновения между ними спора. Участники соглашения лишаются права ссылаться на свидетельские показания, но вправе привлечь письменные и иные доказательства (п. 1 ст. 162 ГК РФ).

6. В п. 3 комментируемой статьи закрепляется правило о презумпции в пользу аванса, согласно которой в случае сомнения относительно того, является ли уплаченная вперед сумма задатком или авансом, ее следует считать авансом. В частности, при несоблюдении правила о письменной форме соглашения о задатке сумма признается авансом, если не будет доказано иное.

lawnotes.ru

Статья 380. Понятие задатка. Форма соглашения о задатке

 

1. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

 

2. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме.

 

3. В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила, установленного пунктом 2 настоящей статьи, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

 

Статья 381. Последствия прекращения и неисполнения обязательства, обеспеченного задатком

 

 

1. При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (статья 416) задаток должен быть возвращен.

 

2. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

 

Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

Вопрос 73. Условия договора

Существенные условия договора

Содержание договора как соглашения ( сделки ) составляет совокупность согласованных его сторонами условий, в которых закрепляются права и обязанности контрагентов, составляющие содержание договорного обязательства. В письменных договорах условия излагаются в виде отдельных пунктов .

К основному тексту письменного договора могут , кроме того, добавляться различные согласованные сторонами приложения и дополнения, также входящие в его содержание в качестве составных частей договора. Наличие приложений, конкретизирующих содержание договора, должно оговариваться в его основном тексте . Такие приложения становятся необходимыми частями , например , для большинства договоров поставки , строительного подряда , на выполнение научно — исследовательских и опытно — конструкторских работ , банковского счета и др . Дополнения обычно в том или ином отношении меняют содержание отдельных условий договора .

Существенными признаются все условия договора, которые требуют согласования , ибо при отсутствии соглашения сторон хотя бы по одному из них договор признается незаключенным ( п. 1 ст . 432 ГК ) , т . е . несуществующим .

Это условия, которые закон считает необходимыми и достаточными для возникновения того или иного договорного обязательства . Существенными закон признает :

• Условия о предмете договора;
• Условия, прямо названные в законе или иных правовых актах как существенные;
• Условия, необходимые для договоров данного вида;
• Условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение .

Действующий ГК в результате неудачной редакторской правки текста абз . 2 п. 1 ст . 432 говорит о признании существенными лишь тех условий договора, которые прямо названы «необходимыми» законом или иными правовыми актами . В действительности имелись в виду условия , необходимые для договоров данного вида , независимо от признания их таковыми по закону.

Условия о предмете договора индивидуализируют предмет исполнения (например , наименование и количество поставляемых товаров ) , а нередко определяют и характер самого договора. Так , условие о возмездной передаче индивидуально — определенной вещи характеризует договор купли — продажи , а о ее изготовлении — договор подряда . При отсутствии четких указаний в договоре на его предмет исполнение по нему становится невозможным , а договор , по сути , теряет смысл и потому должен считаться незаключенным.

В ряде случаев закон сам называет те или иные условия договора в качестве существенных. Например, в ст . 942 ГК прямо указаны существенные условия договора страхования , а в ст . 1016 ГК перечислены существенные условия договора доверительного управления имуществом . Иногда закон обязывает включить в договор то или иное условие , прямо не называя его существенным . Так , условие о размере вклада каждого из участников полного товарищества должно содержаться в учредительном договоре такого товарищества в силу п . 2 ст . 70 ГК , а в договоре простого товарищества оно необходимо в силу его природы , предполагающей соединение вкладов участников ( п. 1 ст . 1041 ГК ) . В обоих случаях речь , несомненно , идет о существенном условии .

Участник будущего договора может заявить о своем желании включить в его содержание какое — либо условие , само по себе не являющееся необходимым для данного договора , например предложить облечь его в нотариальную форму и распределить между сторонами расходы по оплате пошлины , хотя по закону такая форма и не является обязательной для договоров данного вида . Данное условие также становится существенным , ибо при отсутствии соглашения по нему не получится совпадающего волеизъявления сторон и договор придется считать незаключенным . Из этого следует , что наличие у сторон договора разногласий по любому из его условий превращает последнее в существенное условие , а сам договор — в незаключенный .

Иные условия договора

Существенные условия договора могут подразделяться на предписываемые и инициативные . Такое деление важно с точки зрения организации и техники заключения договоров , особенно в сфере предпринимательской деятельности . Условия , необходимые для заключения договоров данного вида , например условия о предмете договора , считаются предписываемыми законом. Условия , которые сами по себе не требуются для заключения договора, но включены в него исключительно по желанию сторон , рассматриваются в качестве инициативных . Таковыми , в частности , могут быть условия, конкретизирующие срок исполнения договора (графики отгрузок товара, сдачи этапов работ и т п.).

В инициативных условиях наиболее отчетливо проявляется регулирующая функция договора и учитываются особенности конкретной экономической ситуации, в которой находятся и которую своими действиями создают или изменяют его участники . Отсутствие в конкретном договоре таких условий обычно свидетельствует о формальном подходе сторон к его заключению , непонимании и неумении использовать его регулятивные возможности , что почти всегда неблагоприятно сказывается на интересах самих участников . Так , отсутствие в договоре конкретных условий об ответственности за его нарушение либо нередко встречающаяся ссылка на « ответственность , предусмотренную законодательством » оставляет затем для потерпевшей стороны лишь возможность взыскания с правонарушителя доказанных ею убытков , что во многих случаях является далеко не простым делом .

В теоретической и учебной литературе условия , включенные в договор по желанию сторон , называют случайными , противопоставляя их условиям обычным , которые вообще не согласуются сторонами , но входят в содержание их договорного обязательства. К последним традиционно относят условия , предусматриваемые диспозитивными нормами для большинства договоров ( о сроке и месте исполнения , цене и т . П . ) . Нетрудно видеть , что случайные условия договора , будучи прямо предложенными одной из сторон , всегда поэтому являются существенными ( абз. 2 п . 1 ст . 432 ГК ) , а обычные либо становятся таковыми ( если стороны прямо выбирают соответствующий вариант поведения , предусмотренный диспозитивной нормой ) , либо не входят в содержание соглашения сторон . В связи с этим законодательство не использует понятия обычных и случайных условий .

К числу «обычных» условий , не являющихся существенными , относятся , например , условия о сроке исполнения и цене договора . Согласно п . 2 ст . 314 ГК обязательство , не предусматривающее срока исполнения , при невозможности его точного определения должно исполняться в разумный срок , а в соответствии с п . 3 ст . 424 ГК при отсутствии в возмездном договоре цены и невозможности ее определения исполнение должно быть оплачено по цене , которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары , работы или услуги. Следовательно , данные условия по общему правилу могут и не согласовываться сторонами , но войдут в содержание их договорного обязательства как условия , предусмотренные диспозитивной нормой закона . Однако для некоторых договоров такие условия являются существенными ( и , следовательно , подлежащими согласованию ) по указанию самого закона . Например , срок действия договора объявлен существенным для договоров личного и имущественного страхования ( ст. 942 ГК ) , а цена — для договоров купли — продажи товара в кредит ( . П. 1 ст 489 ГК ).

Содержание договорного обязательства шире содержания лежащей в его основе сделки , ибо ряд его условий определяется не соглашением сторон , а законом и обычаями делового оборота . В связи с этим можно говорить и об иных условиях договора (обязательства) , в частности предусмотренных диспозитивными нормами. В международной коммерческой практике это дает основание для различия прямых и подразумеваемых условий договора . К последним относятся условия , прямо не выраженные в договоре (и не согласованные его участниками) , но вытекающие из его характера и цели либо практики взаимоотношений сторон ( « заведенного порядка » ) , а также из принципов добросовестности , разумности и честной деловой практики . Так , организация , продающая целую компьютерную сеть с обязательством ее установки , обязана передать покупателю и основную информацию о функционировании данной системы даже при отсутствии специального условия об этом в договоре , поскольку речь идет об отчуждении сверхсложных товаров , использование которых приобретателем без минимальной информации о них невозможно.

Из статьи 421

2. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

 

3. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

 

4. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

 

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

 

5. Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон.

 

Статья 422. Договор и закон

 

1. Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

 

2. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

 

Статья 427. Примерные условия договора

1. В договоре может быть предусмотрено, что его отдельные условия определяются примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати.

 

2. В случаях, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота, если они отвечают требованиям, установленным статьей 5 и пунктом 5 статьи 421 настоящего Кодекса.

 

3. Примерные условия могут быть изложены в форме примерного договора или иного документа, содержащего эти условия.

Вопрос 74. Заключение договора

Заключение договора — достижение сторонами в надлежащей форме соглашения по всем существенным условиям договора в порядке , предусмотренном законодательством .

Договор считается заключенным при соблюдении двух необходимых условий :

• Сторонами должно быть достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора;
• Достигнутое сторонами соглашение по своей форме должно соответствовать требованиям, предъявляемым к такого рода договорам ( ст. 432 ГК ).

Заключение договора , исходя из природы этой гражданско — правовой категории ( соглашение сторон ) , предполагает выражение воли каждой из сторон ( волеизъявление ) и ее совпадение .

Когда говорят о заключении договора , обычно имеют в виду договор как дву — или многостороннюю сделку , т . е . юридический факт , порождающий гражданско — правовое обязательство. Однако предусмотренные законодательством требования к заключению договора охватывают и иные аспекты понятия « договор » . Например , когда речь идет об условиях действительности договора , имеется в виду договор как сделка ( юридический факт ) ; ответ на вопрос, достигнуто ли сторонами договора соглашение по всем его существенным условиям , предполагает анализ договора как правоотношения ; некоторые специальные требования к форме договора предъявляются к договору как к документу .

Традиционным для законодательства и гражданско — правовой доктрины является выделение двух случаев заключения договора : между « присутствующими » и между « отсутствующими » . В обеих ситуациях можно выделить и аналогичные стадии заключения договора : предложение ( оферта ) и ее принятие ( акцепт ) . Однако в первом случае , когда условия договора вырабатываются в ходе непосредственного контакта сторон , результатом которого является подписанный обеими сторонами текст договора , последовательность различных стадий не имеет юридического значения. Поэтому процесс заключения договора между «присутствующими» не требует детального правового регулирования .

Во втором случае, когда речь идет о заключении договора между « отсутствующими », имеется в виду не пространственное удаление сторон друг от друга, а, как подчеркивал Г.Ф. Шершеневич , « момент разъединенности по времени изъявления воли . Если стороны поставили себя в невозможность обмениваться волеизъявлениями непосредственно одна после другой , то договор между отсутствующими контрагентами налицо , как бы ни были близки они друг от друга». Имеющий место разрыв во времени между волеизъявлениями сторон порождает ряд вопросов , в частности : может ли быть отозвано предложение сделавшей его стороной ; как оценить принципиальное согласие другой стороны заключить договор , но на несколько отличающихся условиях ; с какого момента считать договор заключенным — с момента направления уведомления о принятии предложения либо по получении такого уведомления стороной , сделавшей предложение ; может ли служить доказательством заключения договора ответ о согласии с предложением , полученный ( направленный ) за пределами срока , указанного в самом предложении , и др .



infopedia.su

Задаток или аванс — в чем разница

Приветствую вас, уважаемые читатели блога lawyerlife.ru!

Задаток является еще одним способом обеспечения исполнения обязательств. Часто бывает так, что стороны используют слово «задаток», хотя на деле речь идет об авансе.

Задаток или аванс? Разница между ними есть, как есть и сходства.

Например, оба передаются кредитору до момента окончательного исполнения договора. Однако правовые последствия использования у них разные.

Суть задатка

Что такое задаток закреплено в п. 1 ст. 380 ГК РФ.

«Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения».

Любой сколь-нибудь грамотный студент старших курсов юрфака скажет, что у задатка три функции:

1. платежная — задаток является частью суммы, подлежащей уплате по договору;
2. доказательственная — передача задатка является доказательством заключения договора;
3. обеспечительная — задаток передается в качестве обеспечительной меры.

Сразу об обеспечительной функции задатка. Последствия неисполнения обязательства, обеспеченного задатком, установлены ст. 381 ГК РФ.

В зависимости от того, по вине чьей стороны обязательство не было исполнено надлежащим образом, возможно два последствия:

1. если обязательство не исполнено по вине стороны, давшей задаток, он остается у другой стороны;
2. 2. если обязательство не исполнено по вине стороны, получившей задаток, он возвращается в двойном размере.

Помимо этих последствий установлено еще одно — сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне причиненные убытки, с зачетом суммы задатка.

Прекращение обязательства до начала его исполнения либо вследствие невозможности исполнения налагает обязанность возвратить сумму задатка обратно стороне, его предоставившей.

Соглашение о задатке должно быть обязательно совершено в письменной форме. Других требований к его форме и содержанию не предусмотрено.

Соглашение может быть включено в текст основного договора, а может оформляться отдельным соглашением. В любом случае оно должно содержать указание на основное обязательство, в обеспечение которого выдается задаток, и сумму задатка. Это существенные условия соглашения. В нем могут содержаться также следующие реквизиты:

• реквизиты стороны;
• порядок и сроки передачи задатка;
• условия и порядок возврата задатка;
• иные условия, которые стороны сочтут нужным включить в соглашение.

Вернемся к функциям задатка.

Передаваемая денежная сумма является задатком если стороны с самого начала понимали, что она будет выполнять все три функции: платежную, доказательственную и обеспечительную.

Если есть сомнения, что хотя бы одна из них не предусматривалась сторонами, то переданную денежную сумму считать задатком уже нельзя, как и в случае несоблюдения письменной формы соглашения.

В этом случае денежная сумма признается авансом.

Отличие задатка от аванса

Что такое аванс? В ГК РФ определения этого понятия нет. Налоговых отношений касаться здесь не будем (кому интересно — ч. 3 ст. 58 НК РФ говорит об авансовых платежах по налогу).

Если в «Консультант Плюс» через словарь терминов задать слово «аванс», то нам правовая система услужливо предоставит определение, приведенное в «Современном экономическом словаре» Б.А. Райзберга, Л.Ш. Лозовского и Е.Б. Стародубцева.

«Аванс (франц. avance) — предварительная выплата заказчиком определенной денежной суммы в счет предстоящих платежей за поставленные ему товары, выполняемые для него работы, услуги».

Вот что говорит судебная практика по поводу аванса.

«По смыслу положений статьи 380 ГК РФ аванс, подобно задатку, засчитывается в счет будущих платежей, то есть выполняет платежную функцию. Однако в отличие от задатка аванс не выполняет обеспечительной функции, поэтому независимо от того, в силу каких причин не исполнено обязательство, сторона, получившая соответствующую сумму, обязана ее вернуть».

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.03.2015
№ Ф05-1796/2015 по делу № А40-64439/14

Аванс, как и задаток, передается в счет будущих платежей. Иными словами аванс выполняет платежную функцию наравне с задатком. Часто аванс называют предварительной оплатой.

С доказательственной функцией сложнее. Иногда аванс ее выполняет, иногда нет. Например, передача денег в счет платежей по договору, который еще только будет заключен в будущем.

Внести аванс в счет платежей по еще незаключенному договору можно, в отличие от задатка. Последний всегда выполняет доказательственную функцию, поэтому должен быть либо основной договор, либо предварительный (о нем ниже).

Наконец, обеспечительное обязательство в виде задатка не может существовать без основного (обеспечиваемого) обязательства.

Аванс обеспечительной функцией не обладает. Поэтому сторона, внесшая аванс, имеет право требовать возвращения всей суммы аванса и в том случае, если в одностороннем порядке отказалась от исполнения договора.

Что выбрать — задаток или аванс? После анализа сходств и различий можно сказать, что выбор между авансом и задатком диктуется конкретными обстоятельствами и видом договора, заключаемого сторонами.

На практике аванс получил большее распространение, чем задаток при заключении следующих договоров:

• договор розничной купли-продажи;
• договор поставки;
• договор подряда;
• договор возмездного оказания услуг.

Соглашение о задатке обычно используется при заключении:

• договор купли-продажи недвижимого имущества, в том числе земельных участков;
• договор поставки больших партий товара.

Задаток, в отличие от аванса, более эффективный способ добиться исполнения договора. При срыве исполнения добросовестная сторона может в какой-то части компенсировать причиненные ей убытки.

Задаток и предварительный договор

Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ в ст. 380 ГК РФ введен пункт 4.

Круг обязательств, исполнение которых можно обеспечить задатком, расширился. Теперь задаток может применяться для обеспечения исполнения обязательства заключить основной договор на условиях, предусмотренных предварительным договором.

По предварительному договору, согласно п. 1 ст. 429 ГК РФ, стороны обязуются заключить в будущем основной договор на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Раньше вопрос возможности внесения задатка по предварительному договору не был урегулирован гражданским законодательством и решался на уровне арбитражной практики. Единого мнения не было.

Чаще всего мнение было примерно следующим.

«Из содержания указанной нормы [п. 1 ст. 380 ГК РФ — А.С.] следует, что задатком может обеспечиваться исполнение сторонами денежного обязательства по заключенному между ними договору, должником по которому является или будет являться сторона, передавшая задаток.
В этой связи, суды пришли к правильному выводу о том, что предварительный договор как сделка, не содержащая в своей основе платежных функций, не может обеспечиваться задатком».

Постановление ФАС Московского округа от 19.12.2012 по делу № А40-139849/10-60-903

Более кратко, задатком может быть обеспечено только денежное обязательство. Предварительный договор к таковым не относится, поскольку налагает единственную обязанность — заключить в будущем основной договор и является безвозмездным.

До объединения высших судов ВАС РФ придерживался позиции, что задаток нельзя применять в качестве обеспечительной меры по предварительному договору, поскольку последний никаких денежных обязательств между сторонами не содержит (Постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 № 13331/09).

ВС РФ пришел к другому выводу — в ГК РФ нет запрета на обеспечение задатком исполнения предварительного договора и применение при уклонении стороны от заключения основного договора последствий, предусмотренных п. 2 ст. 381 ГК РФ — потери задатка или его уплаты в двойном размере (Определение Верховного Суда РФ от 13.11.2012 № 11-КГ12-20).

Сейчас такое разночтение устранено, п. 4 ст. 380 ГК РФ прямо закрепил возможность обеспечить задатком обязательство заключить основной договор на условиях предварительного договора.

По отдельным вопросам применения как задатка, так и аванса есть различная судебная практика. Касается это также и неустойки, и залога, и поручительства… Если заметили, то ссылок на практику было мало. Это не означает, что ее нет.

О судебной практике по способам обеспечения исполнения обязательств у меня есть мысль рассказать в другом формате.

Но об этом я расскажу в следующей статье, посвященной обеспечительному платежу. Она завершит цикл о способах обеспечения исполнения обязательств.

С уважением, Альберт Садыков

lawyerlife.ru

Предварительный договор и договор задатка | JBI в прессе

Каждый хоть раз в своей жизни был продавцом либо покупателем квартиры или частного домовладения! И повсеместно на практике договор купли-продажи жилых помещений сопровождается (а точнее было бы сказать – предвосхищается) оформлением задатка. В то же время в современном гражданском обороте недвижимости независимо от ее вида все большее распространение получают так называемые преддоговорные соглашения, которые стороны заключают на стадии переговоров до того, как подписать основной «окончательный» договор (предварительные договоры, запродажные записи, письма о намерениях, меморандумы о намерениях и о взаимопонимании, рамочные соглашения и т.д.).

Из них с позиции российского законодательства наибольшее значение имеет предварительный договор, поскольку согласно отечественному праву только он может связать стороны обязательствами по заключению в будущем какого-либо договора, в то время как другие преддоговорные соглашения таких обязательств не порождают.

Неспроста поэтому при оформлении сделок с жилыми помещениями растет популярность предварительного договора. Однако, несмотря на наличие в ГК РФ специальных норм, посвященных предварительному договору (ст. 429), практика показывает, что стороны, заключая такие договоры, часто не имеют адекватного представления о сущности вытекающих из них обязательств. В связи с этим при применении конструкции предварительного договора возникает множество весьма актуальных теоретических и практических вопросов.

В частности, очень острым является вопрос о допустимости применения для обеспечения обязательств по предварительному договору задатка. Особенно это касается отношений, связанных с оборотом жилых помещений, поскольку задаток традиционно является одним из самых распространенных способов обеспечения исполнения денежных обязательств при совершении сделок с жильем. Лица, желающие совершить договор продажи жилого помещения, часто заключают между собой предварительный договор, в котором обязуются совершить договор продажи в будущем. Договор этот заключается с целью юридического закрепления намерений сторон и регламентации их взаимоотношений в период подготовки к заключению основного договора. При этом в предварительном договоре нередко предусматривается, что при его подписании будущий покупатель передает будущему продавцу определенную денежную сумму, которая именуется задатком и после заключения договора продажи жилого помещения зачитывается в счет причитающихся по нему платежей. В случае необоснованного отказа от заключения основного договора покупатель теряет сумму внесенного задатка, а продавец обязуется вернуть ее в двойном размере.

Вышеуказанная ситуация предполагает, что:

а) задатком обеспечивается обязательство сторон заключить договор продажи в будущем, т.е. обязательство, вытекающее из предварительного договора;

б) сумма задатка, внесенного в целях обеспечения исполнения предварительного договора, при нормальном развитии отношений выполняет платежную функцию по еще не заключенному договору купли-продажи.

Можно ли считать подобное обеспечение задатком в том смысле, который вкладывает в это понятие ГК РФ?

Согласно п. 1 ст. 380 ГК «задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения». Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме. Из этого определения следует, что задаток — это денежная сумма, которая выполняет одновременно три функции: платежную, удостоверительную, обеспечительную. Задаток подтверждает заключение обеспеченного договора, обеспечивает исполнение вытекающих из него обязательств и при нормальном развитии отношений засчитывается в счет платы, причитающейся по обеспеченному договору. Задаток может применяться только для обеспечения исполнения договорных обязательств. В рамках внедоговорных обязательств он неприменим. Кроме того, платежная функция задатка предполагает, что он может использоваться для обеспечения только тех договорных обязательств, которые являются денежными. Утрата задатком хотя бы одного из вышеуказанных качеств лишает его свойства задатка.

В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила о соблюдении письменной формы эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Но, как уже было отмечено выше, договор купли-продажи жилого дома, квартиры, жилого помещения подлежит государственной регистрации и только после государственной регистрации считается заключенным и вступившим в силу. Государственная регистрация имеет для договора купли-продажи жилья решающее и конститутивное значение, ибо без осуществления такой государственной регистрации договор не приобретает юридическую силу.

В результате мы получаем, что сторонами, при заключении договора купли-продажи жилья и до вступления его в силу (государственной регистрации), оформляется задаток как обеспечение уже имеющего силу договора и возникшего обязательства!

Это есть прямое противоречие закону, который, закрепляя определение задатка, четко указал на его акцессорный характер и обязательное наличие реально существующего договорного обязательства, в обеспечение которого и оформляется задаток.

Т.е. задаток не может быть a priori (в принципе) оформлен в обеспечение еще не прошедшего государственную регистрацию договора купли-продажи жилого помещения.

Интересна история законодательного закрепления преддоговорных отношений. Если в России 19 века отказавшегося от заключения будущего обязательства никто, в т.ч. суд, не мог обязать (принудить) заключить основной договора, то в Советской России все было с точностью, наоборот: в случае уклонения одной из сторон от заключения договора, предусмотренного предварительным договором, суд по иску другой стороны мог не только взыскать с не правой стороны причиненные уклонением убытки, но и признать соответствующий договор совершенным на предусмотренных в предварительном договоре условиях.

Современное действующее гражданское законодательство в этом вопросе заняло, на мой взгляд, золотую середину.

Основы гражданского законодательства 1991 г. и вслед за ними ГК РФ (ст. 429 и п. 4 ст. 445) определили порядок заключения, обязательные требования к форме и содержанию предварительного договора, а также последствия его нарушения, включая возможность заявления требования о понуждении заключить договор. Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора.

В случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Таким образом, цель предварительного договора изначально всегда заключалась в установлении обязательств неимущественного (организационного) характера — обязанности сторон заключить договор в будущем. Сфера действия предварительного договора — приготовление к конкретному соглашению, как правило, имущественного характера. И с этой точки зрения, любой выход за эти пределы нужно расценивать, как неоправданное расширение действия норм о предварительном договоре.

В тоже время, обязать заключить такой договор как договор купли-продажи жилья – передать покупателю квартиру за определенную договором сумму – суд может просто не в состоянии, поскольку квартира, например, может быть уже к этому моменту просто продана. Поэтому, последствием неисполнения обязанности по заключению реального основного договора, каковым является договор купли-продажи недвижимого имущества, может быть только возложение на неисправную сторону предварительного договора обязанности возместить другой стороне убытки и (или) применение к ней предусмотренных предварительным договором штрафных санкций.

Итак, предварительный договор носит организационный характер и не должен порождать имущественных, а тем более денежных, обязательств. Следовательно, в рамках данного договора платежная функция задатка реализована быть не может. Указание на то, что сумма, переданная будущим покупателем будущему продавцу при совершении предварительного договора, зачитывается в счет платежей по основному договору, положения не меняет, ведь основной договор еще не заключен. Но, даже если абстрагироваться от последнего обстоятельства, следует признать, что основной и предварительный договор — это хотя и взаимосвязанные, но, тем не менее, самостоятельные договоры. С момента заключения основного договора вытекающее из предварительного договора обязательство прекращается исполнением (ст. 408 ГК РФ). Таким образом, основной и предварительный договоры существуют в различном временном диапазоне. Реализовать функции задатка в рамках двух совершенно разных по своей правовой природе и временному бытию договорах невозможно. Такой вариант, как и вариант, когда задатком обеспечивается еще не возникшее обязательство, противоречит дополнительному характеру правоотношения, основанного на соглашении о задатке. Последнее возникает и прекращается одновременно с основным и всегда следует его судьбе при правопреемстве. Оно не может «прыгать» с одного основного обязательства на другое или одновременно «обслуживать» несколько основных обязательств.

Уже из вышеизложенных рассуждений следует вывод, что в отношениях по отчуждению жилья классическая конструкция задатка неприменима.

Предварительный договор покупки жилья должен быть совершен как минимум в простой письменной форме. Устная форма здесь недопустима. В случае, когда по такому договору одной стороной передается часть причитающейся другой стороне суммы, то она передается не в доказательство заключения договора (нечего доказывать), но во исполнение договора… В то же время если договор не был облечен в требуемую законом простую письменную форму, но уплачен задаток (доказано, что передан именно задаток), то уплата задатка служит доказательством самого факта заключения договора. При обеспечении договоров, подлежащих нотариальному удостоверению, удостоверительная функция задатка также остается невостребованной.

Что же касается договоров, подлежащих государственной регистрации, к каковым относится и договор покупки жилья, то для их обеспечения задаток тем более не подходит. Для них государственная регистрация имеет решающее значение: до момента ее совершения они считаются незаключенными. Поскольку до такой регистрации обязательства не возникает, постольку о задатке говорить не приходится (невозможно доказать факт существования того, чего нет). Соглашение о задатке оказывается ничтожным в связи с отсутствием основного обязательства. Денежные средства, выданные в качестве задатка, подлежат возврату покупателю. При этом причины неисполнения основного договора не имеют значения, т.к. незаключенный договор не порождает обязательств сторон по его исполнению.

Таким образом, сумма, передаваемая одной из сторон другой стороне при совершении предварительного договора в обеспечение исполнения вытекающих из него обязательств или будущих обязательств, которые должны возникнуть на основании основного договора, предусмотренного предварительным договором, не может рассматриваться в качестве задатка в смысле ст. 380 ГК РФ. По этой причине ее вообще не следует именовать задатком, чтобы избежать явного юридического предрассудка.

Какой же выход из ситуации?

На мой взгляд, самым оптимальным выходом было бы законодательно предоставить участникам правоотношений по отчуждению недвижимости свободу выбора применения всех предусмотренных законом договорных конструкций: предварительный договор, задаток и др. Это стало бы возможным при отказе от государственной регистрации сделок – Учреждениям юстиции вполне достаточно было бы регистрировать только права на недвижимое имущество и их обременения. Впрочем, это теория.

В связи с тем, что судебная практика наконец-то начинает идти по пути признания за договором задатка максимум соглашения об оплате аванса в счет будущей сделки по отчуждению имущества, абсолютное большинство идет по пути установления в предварительном договоре финансовых санкций в размере, равном сумме данного аванса. Смысл таких действий в стремлении обеспечить данное сторонами обязательство заключить договор в будущем денежными суммами в виде неустойки (штрафа) за отказ в заключение будущего договора, поскольку с точки зрения негативных последствий для недобросовестной стороны и соответственно получения компенсации в виде неустойки для добросовестной стороны такой договор является более привлекательным для сторон

Справедливости ради необходимо сказать, что на практике есть и другие, альтернативные предварительному договору, варианты обеспечения сделок с недвижимостью.

Некоторые практики (риэлтеры, юристы) предлагают следующий интересный выход из такой ситуации:

Для обеспечения обязательства по подписанному, но еще не прошедшему государственному регистрацию, договору купли-продажи жилого помещения предлагается создавать некий фонд, состоящий из денежных отчислений каждой из сторон договора, или одной стороны по договоренности, который отдавался бы на хранение независимому третьему лицу (риэлтеру, нотариусу) и подлежал бы переходу в случае нарушения договорных обязательств добросовестной стороне. Однако в таком возникает вопрос легитимности хранения денежных средств как вида предпринимательской деятельности третьего лица. Впрочем, на наш взгляд, такая схема возможна в будущем при привлечении к участию в процессе специализированных на хранении денежных средств юридических лиц – банков и иных финансово-кредитных организаций.

Такие обеспечительные меры договорных обязательств в сфере оборота недвижимости не предусмотрены действующим законодательством, однако и не противоречит таковому, и поэтому вполне может быть взято на вооружение участниками гражданских отношений купли-продажи жилых помещений.

Конечно, покупатель и продавец всегда будут находиться по разные стороны баррикад – один пытается купить подешевле с минимумом риска, другой продать подороже с наименьшими потерями для себя. Однако некоторые рекомендации при заключении предварительного договора для защиты добросовестной стороны от лица, желающего нажиться на сделке, можно дать общие:

1. Если Вы заключаете предварительный договор при посредничестве риэлтерской компании (90 — 95% всех сделок), в Ваших интересах включить третьей стороной в договор это агентство недвижимости в лице директора или иного правомочного лица, действующего на основании доверенности, но никак не просто менеджера. В случае спора между покупателем и продавцом о возврате суммы аванса риэлтерская компания как сторона по договору будет привлечена судом, скорее всего в качестве третьего лица. Показания такого лица могут оказаться решающими при установлении вины любой из сторон договора в не заключении основного договора купли-продажи и, соответственно, вынесении решения о взыскании суммы аванса и суммы неустойки с виновного лица.

2. В условиях договора предусмотрите явку сторон в определенные: нотариальную контору, дату и время. Таким образом, в возникновения судебного спора у Вас будет дополнительный факт (а то и свидетель в лице конкретного нотариуса) добропорядочности Ваших намерений относительно покупки (продажи) жилья на заранее оговоренных условиях.

3. По возможности по всем значительным вопросам (особенно, при не достижении компромисса) старайтесь письменно общаться со своей стороной по договору. При этом не стоит экономить на почтовых расходах: если Вам не удается вручить письмо под расписку (по мимо подписи в таком случае требуйте от руки написать: «копию письма получил плюс Ф.И.О.»), письма должны быть направлены заказным с уведомлением. Такая подстраховка в виде именно доказательств своевременного уведомления стороны по делу в судебном процессе, возможно, окажет важнейшее значение при вынесении решения.

Это может быть и уведомление о дате (времени) заключения дополнительного соглашения к предварительному или основному договору, и письма, касающиеся документов, необходимых для заключения сделки и т.д. Сюда не относиться направление претензии стороне по делу – досудебный порядок не обязателен.

4. Максимально подробно указывайте в предварительном договоре – кто, за что и в каком размере несет расходы и ответственность за несоблюдение условий договора. Цель такого договора – подготовить в оговоренный сторонами срок все необходимые к заключению основного договора документы. И роль риэлтерской компании в этом процессе далеко не последняя. Поэтому идеальный вариант, делающий честь любому риэлтеру – установление ответственности фирмы, обеспечивающей процесс сбора документов.

5. В случае внесения аванса иностранной валютой в разделе «расчеты» либо «платежи» указывайте рублевый эквивалент, а также на какую дату (получения, заключения договора) и по какому курсу (ЦБ РФ, покупки или продажи определенного банка) производиться оплата.

6. Ответственность сторон – самый «скользкий» раздел договора. Наилучшим вариантом было бы максимально полно указать все возможные основания ответственности и описать процедуру установления вины.

В заключении хочу успокоить так называемых «виновников» не состоявшихся сделок с недвижимостью. Их положение не безнадежно. Даже, если есть все основания полагать, что их вина на 100 % будет установлена и доказана в суде, обращаться в этот государственный орган по разрешению споров можно и нужно, ибо в конечном итоге соразмерность вины и финансовой санкции субъективно устанавливает конкретный судья, в совокупности оценивающий все обстоятельства дела: размер причиненных убытков, материальное и иное положение сторон, последующее поведение сторон, «форс-мажорные» обстоятельства и т.д. Поэтому, почти всегда суд в порядке ст. 333 ГК РФ значительно уменьшает неустойку, изначально, как правило, равную сумме внесенного аванса.

 

Проскурин О. Е., партнёр Юридической фирмы «JBI Эксперт»

www.jbi-group.ru

Статья 380 ГК РФ с комментариями

Полный текст ст. 380 ГК РФ с комментариями. Новая действующая редакция с дополнениями на 2019 год. Консультации юристов по статье 380 ГК РФ.

1. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

2. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме.

3. В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила, установленного пунктом 2 настоящей статьи, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

4. Если иное не установлено законом, по соглашению сторон задатком может быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором (статья 429).

(Пункт дополнительно включен с 1 июня 2015 года Федеральным законом от 8 марта 2015 года N 42-ФЗ)

Комментарий к статье 380 ГК РФ

1. Задаток является одним из способов обеспечения обязательств, перечисленных в статье 329 ГК РФ. Задаток, как способ обеспечения обязательства, обладает следующими отличительными признаками:
— он выдается в доказательство заключения договора;
— он выдается в обеспечении исполнения договора.

2. В п.2 комментируемой статьи установлено, что форма соглашения о задатке должна быть обязательно письменной. При этом законодатель не оговаривает, что несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора о задатке. На наш взгляд, в случае несоблюдения письменной формы в отношении соглашения о задатке применяются нормы статьи 162 ГК РФ. То есть, это лишит стороны в случае спора права ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства.

Других требований к содержанию и форме соглашения о задатке ГК РФ не устанавливает. Однако из смысла п.1 комментируемой статьи следует, что соглашение о задатке должно содержать:
— указание конкретного обязательства, в обеспечении которого передается задаток;
— сумму задатка;
— реквизиты сторон соглашения о задатке;
— порядок и сроки передачи задатка;
— условия возврата задатка;
— другие условия.

В иных нормативных правовых актах также могут содержаться требования к содержанию соглашения о задатке.

Например, согласно распоряжению Российского фонда федерального имущества от 29.11.2001 N 418 договор о задатке применительно к указанному закону должен предусматривать следующее:
— размер задатка;
— порядок и сроки его внесения;
— счет, на который вносится задаток;
— основания и порядок возврата задатка;
— случаи, при которых задаток не возвращается;
— иные необходимые условия.

Документом, подтверждающим внесение претендентом такого задатка, является выписка со счета, указанного в договоре о задатке. Указанная выписка должна быть представлена организатором торгов в комиссию по проведению торгов до начала подведения итогов приема и регистрации заявок.

Из смысла комментируемой статьи следует, что сумма, уплаченная в качестве задатка, будет признавать авансом по договору, если не будет представлено доказательств того, что это действительно задаток. Это правило, в частности, распространяется на случае, когда не соблюдена письменная форма соглашения о задатке.

3. Судебная практика:
— постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 N 13331/09 по делу N А40-59414/08-7-583;
— постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27.01.2011 по делу N А82-16051/2009;
— определение ВС РФ от 10.03.2009 N 48-В08-19;
— определение Московского городского суда от 20.07.2010 по делу N 33-19937;
— определение Санкт-Петербургского городского суда от 13.01.2011 N 33-273/2011.

Консультации и комментарии юристов по ст 380 ГК РФ

Если у вас остались вопросы по статье 380 ГК РФ и вы хотите быть уверены в актуальности представленной информации, вы можете проконсультироваться у юристов нашего сайта.

Задать вопрос можно по телефону или на сайте. Первичные консультации проводятся бесплатно с 9:00 до 21:00 ежедневно по Московскому времени. Вопросы, полученные с 21:00 до 9:00, будут обработаны на следующий день.

ogkrf.ru