По общему правилу субсидиарную ответственность несет: ГК РФ Статья 399. Субсидиарная ответственность / КонсультантПлюс

Не несут ответственность за неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника о собственном банкротстве члены ликвидационной комиссии, которые действовали добросовестно, приняв все зависящие от них меры, необходимые для подачи комиссией заявления о банкротстве (в частности, требовали созыва собрания членов комиссии, голосовали за принятие соответствующего решения и т.д.), однако их позиция не была поддержана другими членами ликвидационной комиссии. Бремя доказывания указанных обстоятельств лежит на привлекаемых к ответственности членах ликвидационной комиссии.

оно не могло не знать о нахождении должника в таком состоянии, при котором на стороне его руководителя, ликвидационной комиссии возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве, и о невыполнении ими данной обязанности;

данное лицо обладало полномочиями по созыву собрания коллегиального органа должника, к компетенции которого отнесено принятие корпоративного решения о ликвидации, или обладало полномочиями по самостоятельному принятию соответствующего решения;

оно не совершило надлежащим образом действия, направленные на созыв собрания коллегиального органа управления для решения вопроса об обращении в суд с заявлением о банкротстве или на принятие такого решения.

Участники корпорации, учредители унитарной организации, являющиеся контролирующими лицами по признаку аффилированности между собой, обладающие в совокупности количеством голосов, необходимым для созыва собрания коллегиального органа должника, не совершившие надлежащие действия для решения вопроса об обращении в суд с заявлением о банкротстве, несут субсидиарную ответственность за неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника о банкротстве солидарно, если хотя бы один из них не мог не знать о нахождении должника в таком состоянии, при котором на стороне его руководителя, ликвидационной комиссии возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве, и о неисполнении этой обязанности.

Субсидиарная ответственность — это .. Понятие, пример, отличия

Как договорная, так и внедоговорная гражданско-правовая ответственность в зависимости от числа обязанных лиц и в зависимости от характера распределения их ответственности может быть:

Понятие субсидиарной ответственности

Понятие субсидиарной ответственности и условия ее наступления определены в статье 399 ГК РФ, согласно п. 1 которой до предъявления требований к лицу, которое несет ответственность дополнительно к ответственности другого лица, являющегося основным должником (субсидиарную ответственность), кредитор должен предъявить требование к основному должнику.

В литературе и словарях даются следующие определения понятия «субсидиарная ответственность»:

• Суть субсидиарной ответственности в том, что в соответствующих (предусмотренных) случаях лицо (субсидиарный должник) несет ответственность дополнительно к ответственности другого лица, которое является основным должником. И прежде чем обращаться с требованием к субсидиарному должнику, кредитор должен предъявить требование к основному должнику (Гражданское право: учебник: в 2 т. / О.Г. Алексеева, Е.Р. Аминов, М.В. Бандо и др.; под ред. Б.М. Гонгало. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2018. Т. 2. 560 с.)
• Субсидиарная ответственность — право взыскания неполученного долга с другого обязанного лица, если первое лицо не может его внести. (Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б.. Современный экономический словарь. — 2-е изд., испр. М.: ИНФРА-М. 479 с.. 1999.)
• Субсидиарная ответственность, разновидность гражданско-правовой ответственности. Дополнительная ответственность лиц, которые наряду с должником отвечают перед кредитором за надлежащее исполнение обязательства в случаях, установленных законом (например, субсидиарная ответственность родителей за вред, причиненный несовершеннолетними в возрасте от 15 до 18 лет) или договором (например, ответственность организации-гаранта по договору банковской ссуды). (Современная энциклопедия. 2000.)
• Субсидиарная ответственность (от лат. subsidiarus — резервный, вспомогательный) — один из видов гражданско-правовой ответственности; дополнительная ответственность лиц, которые наряду с должником отвечают перед кредитором за надлежащее исполнение обязательства в случаях, предусмотренных законом или договором. В соответствии с ГК РФ субсидиарная ответственность, в частности несут: члены полного товарищества по обязательствам товарищества; члены потребительского кооператива по его обязательствам в пределах невнесенной части дополнительного взноса каждого из членов кооператива; собственник имущества, закрепленного за учреждением по обязательствам учреждения при недостаточности указанного имущества; основное общество (товарищество) в случае несостоятельности (банкротства) дочернего общества по вине основного общества (товарищества). (Юридическая энциклопедия. 2015.)

Таким образом, можно выделить следующие черты субсидиарной ответственности:

субсидиарная ответственность является дополнительной по отношению к ответственности основного должника.

субсидиарная ответственность может возникать на основании закона, иного правого акта или на основании договора.

субсидиарная ответственность — способ распределения имущественных последствий неисполнения обязательства между основным и дополнительным должником, при котором за неисполнение обязательства основным должником по требованию кредитора отвечает дополнительный должник.

Соблюдение предварительного

Если основной должник отказался удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответ на предъявленное требование, это требование может быть предъявлено лицу, несущему субсидиарную ответственность.

При разрешении споров, связанных с применением субсидиарной ответственности, необходимо иметь в виду, что предусмотренный пунктом 1 статьи 399 порядок предварительного обращения кредитора к основному должнику может считаться соблюденным, если кредитор предъявил последнему письменное требование и получил отказ должника в его удовлетворении либо не получил ответа на свое требование в разумный срок (п. 53 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 (в редакции от 24.03.2016 года) «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»)

Отличия солидарной от субсидиарной ответственности

Главное отличие солидарной ответственности от субсидиарной выражается в порядке предъявления кредитором требований об исполнении обязательства (о привлечении к ответственности).

При солидарной ответственности кредитор вправе привлечь к ответственности любого из солидарных должников и в любом объеме в пределах общего размера убытков или вреда. При субсидиарной ответственности другое лицо привлекается к ответственности дополнительно, после должника. Кроме того, кредитор не вправе требовать удовлетворения своего требования к основному должнику от лица, несущего субсидиарную ответственность, если это требование может быть удовлетворено путем зачета встречного требования к основному должнику либо бесспорного взыскания средств с основного должника (п. 2 ст. 399 ГК РФ).

Пример субсидиарной ответственности

Например, А. А. Иванов (заемщик) заключил с банком кредитный договор, который был обеспечен поручительством гражданина Сидорова В. В. (поручитель). По общему правилу, поручитель несет солидарную ответственность за неисполнение обязательств заемщика-должника, но в нашем примере, по договору поручительства ответственность поручителя Сидорова В. В. была субсидиарной.

Заемщик Иванов А. А. впоследствии перестал исполнять свои обязательства по кредитному договору. В этом случае, банк должен сначала отправить требование об уплате суммы кредита заемщику и только после этого (не получив ответа, или получив отрицательный ответ) обратиться с требованием к поручителю, в том числе, с иском в суд.

Сроки для ответа на требование банка определяются либо в договоре между сторонами, либо, при отсутствии такого условия соглашения – разумность срока при наличии спора об этом определит суд.

При солидарной же ответственности поручителя, банк вправе требовать исполнения обязательств как с любого из указанных лиц (заемщика и поручителя), так и с обоих сразу (на выбор кредитора). Именно поэтому для кредитора всегда более предпочтителен вариант солидарной ответственности поручителей.

В каком случае кредитор не вправе

В соответствии с п. 2 статьи 399 ГК РФ кредитор не вправе требовать удовлетворения своего требования к основному должнику от лица, несущего субсидиарную ответственность, если это требование может быть удовлетворено путем зачета встречного требования к основному должнику либо бесспорного взыскания средств с основного должника.

Если ответственность поручителя является субсидиарной, кредитор не вправе требовать удовлетворения своего требования к поручителю, если его требование к должнику может быть удовлетворено путем зачета либо бесспорного взыскания средств с основного должника (пункт 2 статьи 399 ГК РФ). Указанное обстоятельство также может быть выдвинуто поручителем в качестве возражения против требований кредитора (п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 N 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством»).

Привлечение основного должника к участию в деле

В силу п. 3 статьи 399 ГК РФ лицо, несущее субсидиарную ответственность, должно до удовлетворения требования, предъявленного ему кредитором, предупредить об этом основного должника, а если к такому лицу предъявлен иск, — привлечь основного должника к участию в деле. В противном случае основной должник имеет право выдвинуть против регрессного требования лица, отвечающего субсидиарно, возражения, которые он имел против кредитора.

Примеры субсидиарной ответственности, установленной законом:

Нормы права о лицах, привлекаемых к субсидиарной ответственности, условиях наступления субсидиарной ответственности содержатся в ряде кодексов и законов РФ, например (нормы Гражданского кодекса РФ):

Статья 66.2 ГК РФ. Основные положения об уставном капитале хозяйственного общества
Статья 67.3 ГК РФ. Дочернее хозяйственное общество
Статья 68 ГК РФ. Преобразование хозяйственных товариществ и обществ
Статья 75 ГК РФ. Ответственность участников полного товарищества по его обязательствам
Статья 86.1 ГК РФ. Крестьянское (фермерское) хозяйство
Статья 106.1 ГК РФ. Понятие производственного кооператива
Статья 113 ГК РФ. Основные положения об унитарном предприятии
Статья 123.3 ГК РФ. Обязанность членов потребительского кооператива по внесению дополнительных взносов
Статья 123.21 ГК РФ. Основные положения об учреждениях
Статья 123.22 ГК РФ. Государственное учреждение и муниципальное учреждение
Статья 123.23 ГК РФ. Частное учреждение
Статья 586 ГК РФ. Обременение рентой недвижимого имущества
Статья 1029 ГК РФ. Коммерческая субконцессия
Статья 1034 ГК РФ. Ответственность правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю

Под ударом: кому угрожает субсидиарная ответственность

«Спящая норма» проснулась

Действительно, до 2017 года участник ООО отвечал по долгам компании только в пределах своей доли в уставном капитале. Понятие субсидиарной ответственности присутствовало в законодательстве, но являлось своего рода «спящей нормой». Механизм субсидиарной ответственности по долгам общества не работал. Поэтому компании просто «выбрасывались». Можно было не выполнить контракт, открыть новое юридическое лицо и не обращать внимания на судебные решения.

В 2017 году ситуация кардинально изменилась. Законодатели поменяли правила игры: теперь суды по требованию кредитора, которым может быть банк, налоговая служба, контрагент и т. д., привлекают к субсидиарной ответственности собственников, генеральных директоров и бенефициаров компаний — личное имущество у них изымается и направляется на погашение долгов предприятия. Субсидиарная ответственность может применяться и вне рамок банкротства.

Под ударом — родственники, друзья и одноклассники

Под субсидиарную ответственность может попасть практически любой человек, которого суд признает лицом, контролирующим должника. Круг людей, которые находятся под ударом, точно не очерчен. Необязательно быть владельцем, руководителем или главным бухгалтером — можно быть родственником СЕО или другом главного бухгалтера.

Реклама на Forbes

Достаточно к чему-то принуждать, просто давать советы совершить сделку или извлечь выгоду из недобросовестной сделки. Даже одноклассника, на которого владелец перед банкротством переписал активы, можно привлечь к субсидиарной ответственности.

Суды все чаще удовлетворяют требования о признании того или иного лица контролирующим компанию-должника. Активно привлекать к такого рода ответственности суды стали с лета 2017 года. Динамика впечатляющая: с каждым годом таких кейсов становится на треть больше.

Кто придумал это?

Субсидиарную ответственность придумали нероссийские юристы. В США по общему правилу собственник компании не отвечает по долгам бизнеса. Но бывают ситуации, когда суды принимают решение обратить требования кредиторов на имущество собственника.

В частности, если компания использовалась для нарушения закона, владелец будет нести личную ответственность по ее долгам. Также личную ответственность по долгам будет нести учредитель, если были нарушены положения законодательства о банкротстве либо были смешаны активы должника и учредителей.

Германское гражданское уложение и соответствующие законы достаточно полно описывают институт субсидиарной ответственности, который в общих принципах схож с российским. Субсидиарные обязательства закреплены в швейцарском Гражданском кодексе 1907 года, а также в Швейцарском обязательственном законе 1911 года, в законодательствах Франции, Испании, Италии, Нидерландов и других стран Европы.

Ответственность за бездеятельность

Субсидиарная ответственность может быть предусмотрена на только за деятельность, но и за бездеятельность. С деятельностью все понятно: повлиял на бизнес компании — отвечай! Что касается бездеятельности, имеется в виду, что лицо не совершило какое-то действие, которое должно было совершить. Это бездействие повлекло за собой нарушение законных прав кредитора, стало невозможно погасить требования перед кредиторами, либо это сильно ухудшило финансовое положение компании.

Предположим, генеральный директор знал, что имеются признаки банкротства компании, но просрочил срок инициирования банкротства, то есть в течение 30 дней сам не начал необходимую процедуру. Этот директор автоматически будет привлечен к субсидиарной ответственности. При этом бремя доказывания невиновности лежит на лице, которое привлекают к ответственности. В этом случае директору придется доказывать, что он не знал о финансовом состоянии компании. Скорее всего, суд ему не поверит.

Три последних года

В ходе проведения процедуры банкротства проверяются все сделки, совершенные от имени компании-должника и с ее активами за трехлетний период до банкротства.

Предположим, собственник решает спасти активы и выводит их из бизнеса путем продажи за бесценок или простой передачи. Это достаточно опрометчиво: такие сделки с большой долей вероятности приведут к субсидиарной ответственности собственника. И от этого пострадает не только бизнес, но и семья.

Также надо помнить, что неправомерные действия при банкротстве влекут за собой административную или уголовную ответственность.

Как избежать субсидиарной ответственности?

Есть несколько советов, которые помогут избежать субсидиарной ответственности.

Во-первых, проведите анализ всех своих отношений с юридическими лицами: где вы числитесь консультантом, членом совета директоров, советником руководителя и пр. Важен контроль всех юридических и информационных отношений с любым бизнесом.

Во-вторых, регулярно проводите правовой анализ сделок своей компании, финансовых потоков и активов. Если активы компании-должника сокрыты, установите лицо, ответственное за эти сделки, и примите меры к обнаружению имущества. Собирайте материалы, подтверждающие, что ваши действия были добросовестными и разумными, в интересах должника и его учредителей, что отсутствовали нарушения имущественных прав кредиторов, а действия были нацелены на предотвращение еще большего ущерба интересам кредиторов.

А в-третьих, лучше банкротства не допускать. Не брать чрезмерную кредитную нагрузку, прописывать негативный сценарий ведения бизнеса и всегда держать руку на пульсе.

Адвокаты о правовых позициях Экономколлегии из четвертого Обзора ВС за 2020 г.

В комментарии один из них заметил, что ВС ориентирует нижестоящие суды на пресечение довольно часто используемого в настоящее время средства решения корпоративных споров путем банкротства юридического лица и привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по упрощенной схеме, когда бремя доказывания лежит уже не на заявителе (как в корпоративных спорах), а на привлекаемом лице. Второй обратил внимание на то, что подход ВС, согласно которому законность проведения проверки исключает возможность компенсировать услуги представителя проверяемого лица, негативно влияет на качество надзора.

Как ранее писала «АГ», 23 декабря Президиум ВС утвердил Обзор судебной практики № 4, который содержит 49 позиций по уголовным, административным, гражданским и экономическим делам, а также по делам военнослужащих. В документ также вошло разъяснение по вопросам, возникающим в судебной практике.

Читайте также

ВС опубликовал четвертый Обзор практики за 2020 г.

Больше всего правовых позиций представила Судебная коллегия по экономическим спорам

25 Декабря 2020

Судебная коллегия по экономическим спорам представила 19 правовых позиций.

Практика применения законодательства о банкротстве

Адвокат МКА «Вердиктъ», арбитр Хельсинкского международного коммерческого арбитража Юнис Дигмар отметил, что в обзор включена выдержка из Определения ВС от 5 октября 2020 г. № 303-ЭС20-5380, в котором Суд указал, что введение конкурсного производства в отношении акционерного общества не препятствует акционеру оспаривать сделку этого общества по основаниям, предусмотренным ГК и Законом об акционерных обществах.

Адвокат кратко рассказал фабулу дела: акционер общества-банкрота в рамках дела о банкротстве обратился в арбитражный суд с требованием о признании сделки недействительной в силу отсутствия ее надлежащего одобрения. Арбитражный суд возвратил акционеру заявление в связи с отсутствием у него полномочий на оспаривание сделок в рамках дела о банкротстве. Акционер обратился в суд по общим правилам подсудности с тем же самым заявлением об оспаривании заключенной сделки. Суд первой инстанции заявление удовлетворил, а апелляция и кассация отказали в удовлетворении требований, сославшись на то, что акционер не наделен правом на оспаривание сделок должника в рамках дела о несостоятельности.

Читайте также

Акционер вправе оспорить сделку общества-банкрота в рамках гражданского судопроизводства

ВС указал, что интересы акционера по восстановлению имущественной массы акционерного общества не противоречат ни интересам конкурсных кредиторов, ни целям конкурсного производства

14 Октября 2020

«Ситуацию пришлось выправлять Судебной коллегии по экономическим спорам ВС, которая отменила судебные акты апелляционного и окружного судов, нарушивших правила, предусмотренные п. 17 Постановления Пленума ВАС от 23 декабря 2010 г. № 63 и устанавливающие, что заявления о признании сделок банкрота недействительными по общим основаниям, предусмотренным ГК РФ или законодательством о юридических лицах, могут подаваться иными (помимо арбитражного управляющего) лицами, но с соблюдением общих правил о подведомственности и подсудности, что и было сделано данным акционером. С сожалением нужно отметить, что суды ни апелляционной, ни кассационной инстанции указанные разъяснения не учли и вынесли постановления, прямо им противоречащие», – указал Юнис Дигмар.

Партнер АБ «КРП» Челябинской области Виктор Глушаков назвал данное разъяснение полезным, поскольку оно расширяет полномочия по оспариванию сделок, совершенных должником, для акционеров (участников) общества. «Оспаривание сделок по корпоративным основаниям – зачастую единственный способ защиты для акционеров (участников) общества, которые не обладают специальным статусом в деле о банкротстве», – подчеркнул он.

В п. 11 обзора отмечается, что в силу п. 6 ст. 138 Закона о банкротстве суммы налога на добавленную стоимость, начисленного при сдаче в аренду заложенного имущества в ходе конкурсного производства, погашаются за счет арендной платы до ее распределения по правилам п. 1 и 2 ст. 138 Закона о банкротстве (Определение № 305-ЭС20-10152).

Читайте также

ВС: Затраты банкрота на НДС относятся к расходам на реализацию предмета залога

Суд указал, что суммы такого налога, начисленного при сдаче в аренду заложенного имущества в ходе конкурсного производства, погашаются за счет арендной платы и до ее распределения

02 Ноября 2020

Согласно п. 12 обзора, лицо несет субсидиарную ответственность по долгам должника-банкрота в случае, когда банкротство вызвано действиями этого лица, заключающимися в организации деятельности корпоративной группы таким образом, что на должника возлагаются исключительно убытки, а другие участники группы получают прибыль. Лица, причинившие вред совместно с контролирующим должника лицом, несут субсидиарную ответственность солидарно с ним (Определение от 25 сентября 2020 г. № 310-ЭС20-6760).

По мнению Юниса Дигмара, особого внимания заслуживает позиция относительно того, что основания для привлечения к субсидиарной ответственности определяются нормами, которые действовали в период совершения контролирующим лицом неправомерных действий. Этот момент, считает он, является очень существенным, поскольку от той или иной редакции Закона о банкротстве зависит распределение бремени доказывания оснований для привлечения к ответственности.

«В ныне действующей редакции закона, как мы знаем, имеет место быть презумпция контроля, которую должно опровергнуть привлекаемое к указанному виду ответственности лицо. Однако в бытность существования ст. 10 Закона о банкротстве соответствующее бремя доказывания лежало на лице, подавшем заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности. Теперь ВС фактически распространил ныне существующую презумпцию на случаи, когда ответственность контролирующего лица должна определяться в соответствии с утратившей силу ст. 10 Закона, указав, что в случае ссылки участника спора на наличие контроля должника со стороны привлекаемого лица суд обязан дать данным доводам правовую оценку в контексте всей совокупности обстоятельств, установленных по обособленному спору», – пояснил адвокат.

Читайте также

ВС разъяснил, какая бизнес-модель может повлечь субсидиарную ответственность при банкротстве

По мнению Суда, заведомое разделение предпринимательской деятельности на убыточные и прибыльные «центры» с отправлением убыточных компаний в банкротство, по общему правилу, является недобросовестным

01 Октября 2020

Юнис Дигмар считает, что, исходя из этого разъяснения при применении утратившей силу ст. 10 Закона о банкротстве, арбитражные суды теперь не смогут отказывать в удовлетворении требований о привлечении к субсидиарной ответственности лишь со ссылкой на отсутствие формальных признаков контроля, а должны будут в полной мере устанавливать наличие либо отсутствие фактического контроля.

Виктор Глушаков отметил, что правовая позиция Верховного Суда развивает институт субсидиарной ответственности: «Вместе с ужесточившейся практикой привлечения к “субсидиарке” трансформировались и схемы вывода активов. Все чаще мы встречаемся с нестандартными и далеко не явными способами, которые вполне соответствуют терминам “корпоративная группа” и “бизнес-модель”, использованным Верховным Судом в названном пункте». По его мнению, данное разъяснение будет являться фундаментальным подходом в спорах, отягощенных схемой сложного взаимодействия ряда субъектов, приведшей к банкротству предприятия.

В п. 13 подчеркивается, что требование о привлечении к субсидиарной ответственности в материально-правовом смысле принадлежит независимым от должника кредиторам и не может служить средством разрешения корпоративного конфликта (Определение № 310-ЭС20-7837).

Юнис Дигмар назвал данное разъяснение актуальным. По его мнению, ВС сформулировал в нем два очень важных положения. Во-первых, поскольку интересы независимых кредиторов противопоставляются интересам лиц, управлявших должником, контролировавших его финансово-хозяйственную деятельность, соответственно, требование о привлечении к субсидиарной ответственности в материально-правовом смысле принадлежит только независимым от должника кредиторам, являясь исключительно их средством защиты. Во-вторых, участники корпорации и их аффилированные лица не вправе использовать предусмотренный банкротным законодательством механизм привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, если полагают, что их партнеры по бизнесу действовали неразумно или недобросовестно по отношению к обществу.

Читайте также

ВС уточнил нюансы привлечения к субсидиарной ответственности в условиях корпоративного конфликта

Суд указал, что аффилированность лиц может не только проистекать из их родственных отношений, но и быть фактической, а привлечение к субсидиарной ответственности не может использоваться для разрешения корпоративных споров

01 Октября 2020

«Таким образом, высшая судебная инстанция ориентирует нижестоящие суды на пресечение довольно часто используемого в настоящее время средства решения корпоративных споров путем банкротства юридического лица и привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по упрощенной схеме, когда бремя доказывания лежит уже не на заявителе (как в корпоративных спорах), а на привлекаемом лице», – подчеркнул он.

Согласно п. 14 обзора, кредитор по требованию о выплате действительной стоимости доли вправе участвовать в деле о банкротстве должника применительно к статусу лица, указанного в абз. 4 п. 1 ст. 35 и п. 3 ст. 126 Закона о банкротстве (Определение № 305-ЭС20-4610 (2)).

Виктор Глушаков с сожалением отметил, что схема, при которой компании, чтобы уйти от выплаты действительной стоимости доли, инициируют процедуру банкротства, все еще работает. «По общему правилу, кредиторы с обязательством по выплате действительной стоимости доли не включаются в реестр ввиду корпоративного характера долга. Такие кредиторы, по сути, бесправны и, как правило, вынуждены выкупать задолженность иных лиц, чтобы влиять на процедуру. Верховный Суд упростил подход, позволив таким лицам принимать участие в деле», – указал адвокат.

Недействительность сделок

В п. 15 ВС заметил, что обжалование действий нотариуса по удостоверению сделки не является необходимым для признания этой сделки недействительной на основании п. 1 ст. 177 ГК (Определение № 305-ЭС20-5407).

Юнис Дигмар указал, что нотариальное удостоверение сделки и формальная проверка нотариусом дееспособности сторон заключаемого договора фактически перестают быть гарантией непризнания судом указанной сделки недействительной, что не всегда отвечает принципу правовой определенности и стабильности гражданского оборота, когда заключившая сделку сторона вправе рассчитывать на надлежащее ее исполнение контрагентом.

Читайте также

Правообладатели участков земли, на которых находятся памятники природы, могут рассчитывать на их охрану

ВС отметил, что закон г. Москвы в ряде случаев допускает ограниченную хозяйственную деятельность на особо охраняемой природной территории, если эта деятельность не нарушает установленного режима охраны и использования

26 Октября 2020

Практика применения земельного законодательства, лесного законодательства и законодательства об охране окружающей среды

Согласно п. 16 документа, ничтожным является соглашение о передаче арендатором прав и обязанностей по договору аренды лесного участка при отсутствии согласия арендодателя, если договор аренды был заключен до вступления в силу положений законодательства, допускающих такую передачу (Определение № 305-ЭС20-6940).

ВС указал, что отказ уполномоченного органа в выдаче охранного обязательства по обеспечению сохранности и использованию особо охраняемой природной территории регионального значения является незаконным в случае предоставления земельного участка для хозяйственной деятельности до вступления в силу закона, которым введены ограничения, если данная деятельность не нарушает установленного режима охраны и использования территории (Определение № 305-ЭС20-10119).

Споры, возникающие из обязательственных отношений

В обзоре отмечается, что гарант не вправе отказать бенефициару в удовлетворении его требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии, если приложенные к этому требованию документы по внешним признакам соответствуют условиям такой гарантии (Определение № 305-ЭС20-8165).

Согласно п. 19, участник долевого строительства вправе взыскать с застройщика возмещение убытков ввиду неисполнения обязательства, рассчитанных абстрактным методом на основании п. 2 ст. 393.1 ГК, наряду с законной неустойкой, установленной ч. 2 ст. 9 Закона об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации (Определение № 305-ЭС20-4649).

Читайте также

ВС пояснил, когда нельзя взыскать убытки за незаконное решение антимонопольного органа

Как пояснил Суд, сами факты проверки и рассмотрения дела УФАС о нарушении антимонопольного законодательства, которые имели для юрлица неблагоприятные имущественные последствия, не являются основанием для возмещения ему вреда

05 Августа 2020

Верховный Суд указал, что, если публично-правовое образование в правовых актах, принимаемых во исполнение законов, установивших льготы, предусматривает последующую компенсацию не полученной от потребителей платы, неисполнение этой обязанности влечет необходимость возмещения публично-правовым образованием убытков лицу, реализовавшему товары (выполнившему работы, оказавшему услуги) по льготным ценам или без получения платы от потребителя (Определение № 301-ЭС19-24650).

Практика применения законодательства о защите конкуренции

В п. 21 ВС отметил, что участие лица в рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства само по себе не является основанием для возмещения ему убытков в виде расходов на оплату услуг представителя (Определение № 308-ЭС19-28062).

Виктор Глушаков не согласился с данным подходом ВС. «Общество попыталось взыскать расходы на оплату услуг представителя, сопровождающего ведомственную проверку антимонопольного органа. Так как это был не судебный спор, а работа в рамках ведомственной проверки, расходы на юриста взыскивались в порядке искового производства. Подход ВС, согласно которому законность проведения проверки исключает возможность компенсировать услуги представителя проверяемого лица (тем более при условии последующей отмены решения УФАС в судебном порядке), негативно влияет на качество надзора. Компания была вынуждена доказывать свою правоту в рамах проверки, а без компетентного специалиста этого сделать невозможно. Как в таком случае быть бизнесу, который несет подобные расходы, – непонятно. Кроме того, значит ли это, что подобный подход актуален для любого надзорного органа?» – задается вопросом адвокат.

Практика применения законодательства о налогах и сборах

Читайте также

ВС: Подача заявления о возврате излишне взысканных платежей в налоговый орган до обращения в суд – право, а не обязанность налогоплательщика

Верховный Суд указал, что установление в законе обязательного досудебного порядка рассмотрения спора является административным барьером для доступа к правосудию, наличие которого должно однозначно следовать из законодательства и правоприменительной практики

28 Августа 2020

Верховный Суд включил в обзор положение о том, что применение п. 2 ст. 269 НК РФ как нормы, направленной на противодействие злоупотреблению правом, предполагает необходимость достоверного (содержательного) установления фактов хозяйственной деятельности, которые образуют основания для отнесения задолженности налогоплательщика по долговым обязательствам к контролируемой задолженности перед соответствующим иностранным лицом (Определение № 309-ЭС20-7376).

В п. 23 ВС указал, что при оценке допустимости возмещения налогоплательщику убытков в виде расходов, понесенных при обжаловании решения налоговой инспекции в вышестоящий налоговый орган, имеет значение, имело ли место со стороны налоговой инспекции невыполнение публичных обязанностей при проведении мероприятий налогового контроля и при вынесении обжалованного решения (Определение № 306-ЭС19-27836). Ранее об этом писала «АГ».

Согласно п. 24, право на обращение налогоплательщика в суд с исковым заявлением о возврате из бюджета излишне взысканных налогов, сборов, страховых взносов, пеней и штрафов не обусловлено необходимостью соблюдения досудебного порядка урегулирования вопроса об их возврате. Суд апелляционной инстанции не вправе отменять законное и обоснованное решение суда и оставлять исковое заявление без рассмотрения исключительно в целях соблюдения досудебного порядка урегулирования спора. Суд кассационной инстанции, рассматривая кассационную жалобу, не вправе ухудшать положение заявителя по сравнению с обжалуемым судебным актом (Определение № 301-ЭС20-5798).

Юнис Дигмар заметил, что указанный пункт фактически повторяет доводы, представленные в Определении СКЭС ВС от 16 июня 2020 г. № 307-ЭС19-23989, вошедшем в Обзор судебной практики ВС РФ № 3 за 2020 г. «В представленном разъяснении высшей судебной инстанции вновь пришлось повторить свои предыдущие выводы, напомнив нижестоящим судам об отсутствии необходимости соблюдения истцом досудебного порядка разрешения спора при обращении в суд с иском к налоговому органу о взыскании излишне взысканных сумм налога», – подчеркнул адвокат.

Читайте также

ВС пояснил нюансы исчисления срока привлечения к ответственности за не согласованные с ФАС сделки

Как указал Суд, срок привлечения к ответственности по КоАП за несогласование сделок по отчуждению нематериальных активов рассчитывается с момента подписания актов приема-передачи таких объектов, а не самих договоров

06 Октября 2020

Практика применения положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и процессуальные вопросы

Верховный Суд указал, что срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение требования, предусмотренного п. 7 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции, выразившееся в непредставлении ходатайства в антимонопольный орган о получении согласия на совершение сделки, исчисляется с момента осуществления такой сделки (Определение № 305-ЭС20-4034).

В п. 26 обзора отмечается, что если условия договора долевого строительства ограничивают права участников долевого строительства, гарантированные им Законом о защите прав потребителей, то такие условия образуют состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.8 КоАП (Определение № 307-ЭС19-24320). Ранее об этом писала «АГ».

Согласно п. 27, срок давности привлечения к административной ответственности по ч. 5 ст. 7.32 КоАП исчисляется с момента дополнительного расходования денежных средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации (Определение № 306-ЭС19-26558).

ВС отметил, что при рассмотрении спора с участием иностранного лица подлежит установлению юридический статус этого лица, определяемый по праву страны места его учреждения (Определение № 305-ЭС20-5788). Об этом деле также писала «АГ».

Привлечение учредителей и руководителей организаций к субсидиарной ответственности при экономической несостоятельности

Каковы условия привлечения учредителя, собственника, руководителя организации к субсидиарной ответственности по долгам предприятия при экономической несостоятельности?

По общему правилу, закрепленному нормами статьи 52 Гражданского кодекса Республики Беларусь, юридические лица, кроме финансируемых собственником учреждений, отвечают по своим обязательствам всем своим имуществом. Учредитель юридического лица или собственник его имущества не отвечают по обязательствам юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам учредителя или собственника, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами либо учредительными документами юридического лица.

В соответствии с частями второй и шестой статьи 11 Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 № 415-З «Об экономической несостоятельности (банкротстве)» если экономическая несостоятельность (банкротство) должника — юридического лица вызвана собственником его имущества, учредителями (участниками) или иными лицами, в том числе руководителем должника, имеющими право давать обязательные для должника указания либо имеющими возможность иным образом определять его действия, то такие лица при недостаточности имущества должника для расчета с кредиторами солидарно несут субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

В соответствии с нормами подпункта 5.6 пункта 5 Декрета Президента Республики Беларусь от 23.11.2017 № 7 «О развитии предпринимательства» (далее — Декрет № 7) установлено, что собственник имущества юридического лица, признанного экономически несостоятельным (банкротом), его учредители (участники) или иные лица, в том числе руководитель юридического лица, имеющие право давать обязательные для этого юридического лица указания либо возможность иным образом определять его действия, несут субсидиарную ответственность при недостаточности имущества юридического лица только в случае, если экономическая несостоятельность (банкротство) юридического лица была вызвана виновными (умышленными) действиями таких лиц.

Таким образом, с момента вступления в силу Декрета № 7, а именно с 26.02.2018 условием привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам юридического лица, признанного экономически несостоятельным, являются умышленные действия лица, вызвавшие экономическую несостоятельность. Для привлечения указанных лиц к субсидиарной ответственности необходимо не только совершение тех или иных действий в ущерб экономической эффективности деятельности организации, но и доказуемость умышленного характера таких действий и их причинно-следственная связь с наступившим банкротством.

От редакции:

Указ от 24 апреля 2020 г. № 143 «О поддержке экономики»

Указ от 24.04.2020 № 143 «О поддержке экономики» в качестве одного из положений содержит п. 23, который касается привлечения руководителей, участников, собственников к субсидиарной ответственности по долгам юридических лиц — банкротов. Указ № 143 вводит обратную силу для п. 5.6 Декрета № 7, который в свое время ограничил основания для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам организации-банкрота только виновными (умышленными) действиями руководителей и учредителей, повлекших банкротство. (Ранее основаниями являлись не только действия, но и бездействия, повлекшие банкротство юридического лица, а также несвоевременная подача (неподача) заявления о банкротстве).

Указ № 143 распространяется на вынесенные до 25 февраля 2018 г. (включительно) судебные постановления о привлечении к субсидиарной ответственности, которые не исполнены по состоянию на 26 апреля 2020 г. (дату вступления в силу Указа № 143) в полном объеме либо в какой-то части.

Эти судебные постановления могут быть предметом пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам в соответствии с главой 34 Хозяйственного процессуального кодекса (далее — ХПК).

Вместе с тем с учетом целей Указа № 143 не совсем понятно, какое отношение п. 23 имеет к защите экономики от последствий мировой эпидемиологической ситуации.

Закрепляя правило, направленное на возможность пересмотра ранее вынесенных постановлений о привлечении к субсидиарной ответственности, законодатель преследует цель помощи некоторым лицам, против которых ранее были вынесены решения о привлечении к субсидиарной ответственности, но которые не рассчитались по таким решениям. В результате определенных судебных процедур некоторые из этих лиц имеют возможность добиться вынесения новых судебных решений в свою пользу.

Подчеркнем, что Указом субсидиарная ответственность не отменена.:

Во-первых, Указ № 143 автоматически не освобождает должников от исполнения обязательств по вступившим в силу судебным постановлениям о привлечении к субсидиарной ответственности, не является амнистией или прощением долга. Он дает возможность инициировать специальную судебную процедуру пересмотра решений судов — возобновление по вновь открывшимся обстоятельствам в связи с приданием обратной силы п. 5.6 Декрета № 7.

Во-вторых, Указ № 143 не отменяет субсидиарную ответственность, не исключает привлечения к субсидиарной ответственности в настоящее время и в будущем, не приостанавливает рассмотрение текущих или будущих дел о привлечении к субсидиарной ответственности.

При рассмотрении всех текущих и будущих дел о привлечении к субсидиарной ответственности должны применяться положения п. 5.6 Декрета № 7.

Ранее, после издания Декрета № 7, велась дискуссия относительно того, имеет ли он обратную силу, т.е. распространяется ли на судебные постановления, вынесенные до его вступления в силу. Сложившаяся в 2018–2019 гг. судебная практика дала отрицательный ответ на данный вопрос.

В свою очередь п. 23 Указа № 143 прямо указывает, что Декрет № 7 имеет обратную силу применительно к судебным постановлениям, принятым до 25 февраля 2018 г., т.е. дает возможность пересмотра этих судебных постановлений и нового рассмотрения ранее рассмотренных дел о привлечении к субсидиарной ответственности с применением правил п. 5.6 Декрета № 7.

Могут быть пересмотрены только те судебные постановления, которые не исполнены полностью, либо не исполнены в части, но только в той части, в которой они не исполнены.

Представляется, что даже если по итогам пересмотра будет отказано в привлечении к субсидиарной ответственности, ответчик не сможет претендовать на возврат денежных средств, которые он ранее уплатил во исполнение ранее вынесенного судебного решения.

Пункт 23 Указа № 143 дает возможность бывшим ответчикам инициировать пересмотр судебных постановлений по вновь открывшимся обстоятельствам в соответствии с главой 34 ХПК.

Суды сами не будут инициировать пересмотр ранее вынесенных судебных постановлений о привлечении к субсидиарной ответственности. Аналогично не стоит ждать такой инициативы от взыскателей по исполнительным производствам и судебных исполнителей.

Пока вступившее в законную силу судебное постановление о привлечении к субсидиарной ответственности не отменено — оно законно и должно исполняться.

Инициировать пересмотр может само лицо, привлеченное к ответственности. Кроме того, такое право также имеют должностные лица, имеющие право принесения протеста в порядке надзора (Председатель Верховного Суда, Генеральный прокурор и их заместители), но для этого опять-таки нужно к ним обратиться.

Ответчик должен обратиться в суд с заявлением об отмене судебного постановления и возобновлении дела по вновь открывшимся обстоятельствам, а не с апелляционной, кассационной, надзорной жалобой или иным заявлением.

Заявление следует адресовать в тот суд и в ту инстанцию, которые разрешили дело по субсидиарной ответственности по существу, т.е. вынесли постановление о привлечении к субсидиарной ответственности.

Заявление должно отвечать требованиям по форме и содержанию согласно ст. 320 ХПК и не облагается государственной пошлиной.

Для юристов. Статья 319 ХПК предусматривает закрытый перечень оснований для пересмотра постановлений по вновь открывшимся обстоятельствам. Обстоятельства, указанные в п. 23 Указа № 143, не подходят ни под одно из содержащихся в законе оснований. Полагаем, что целесообразно в заявлении о пересмотре прямо ссылаться на п. 23 Указа № 143 и общие положения главы 34 ХПК.

В соответствии со ст. 320, 321 ХПК заявление может быть подано не позднее 3 месяцев со дня открытия вновь открывшихся обстоятельств, в данном случае — в течение 3 месяцев со дня вступления в силу Указа № 143, т.е. с 26 апреля 2020 г.

Указанный 3-месячный срок может быть восстановлен судом, если он пропущен по уважительным причинам, при наличии соответствующего ходатайства.

Что такое субсидиарная ответственность, и когда она применяется?

Субсидиарная ответственность – это обязанность по погашению задолженности перед кредиторами. При этом у основного должника отсутствуют средства, необходимые для выплаты суммы долга.

Согласно ч.1 ст.399 ГК РФ, кредитор первым делом обращается к основному должнику с требованием исполнить обязательства по кредиту, а в дальнейшем – к лицам, несущим данную ответственность.

Гражданское законодательство содержит ряд положений о субсидиарной ответственности. В одних случаях данный вид ответственности прописывается в положениях договора. В других случаях возникновение ответственности основано на прямом указании законодательства.

Ст.399 ГК РФ содержит следующие положения о субсидиарной ответственности:

• перед тем, как выдвинуть требование по погашению задолженности другими лицами, имеющими обязательства, кредитор должен предъявить их основному должнику;

• к другим ответственным лицам кредитор обращается в случае, если обязательство не было исполнено основным должником;

• привлечение к субсидиарной ответственности не осуществляется при наличии возможности у кредитора проведения с предприятием-должником зачета требований или взыскания средств;

• если кредитор выдвинул требование об исполнении обязательств к лицу, взявшему на себя субсидиарную ответственность, то перед выполнением требований необходимо предупреждение основного должника. В случае обращения кредитора в суд должник привлекается в качестве участника судебного разбирательства, иначе основной должник сможет выдвинуть возражение на иск лица, несущего субсидиарную ответственность, который может быть подан в порядке регресса, как на исковое заявление кредитора.

Ст.399 ГК РФ действует в случаях, если в законодательстве отсутствуют другие указания в отношении применения субсидиарной ответственности.

Особенности механизма применения данного вида ответственности прописаны в некоторых положениях ГК РФ.

Например:

1. Согласно общему правилу, к юр. лицу не применяется ответственность, в т.ч. субсидиарная, по задолженностям учредителя и владельца. Данное ограничение снимается в случаях, прямо прописанных в законодательстве (ч.2 ст.56 ГК РФ).

2. Преобразование товарищества в общество. Каждый из полных товарищей, ставших участником или владельцем акций, несет ответственность всем имуществом по обязательствам прежнего товарищества, которые перешли обществу. Данная обязанность сохраняется и при отчуждении акций бывшим товарищем. Действие этих правил распространяется и на случаи, когда товарищество преобразуется в производственный кооператив (ч.2 ст.68 ГК РФ).

3. Согласно ч.1 ст.75 ГК РФ, все члены товарищества несут субсидиарную ответственность собственным имуществом по задолженностям организации.

4. На объект недвижимости была оформлена рента, после чего объект перешел из собственности одного лица в собственность другого. Оба лица несут субсидиарную ответственность перед лицом, получающим ренту, если будет нарушен договор ренты (ч.2 ст.586 ГК РФ). Данное правило не подлежит применению, если в договоре или законодательстве указан иной вид ответственности.

5. Между правообладателем и пользователем подписан договор коммерческой концессии с возможностью применения права субконцессии. В случае причинения вреда правообладателю вторичными пользователями, субсидиарную ответственность будет нести пользователь (ч.4 ст.1029 ГК РФ). Договор может содержать другие правила.

Наряду с ГК РФ, указания, касающиеся субсидиарной ответственности, содержатся в Законе о банкротстве, Законе об ООО, Законах №95-ФЗ, №40-ФЗ, 39-ФЗ.

Условия, в соответствии с которыми лиц привлекают к субсидиарной ответственности, зависят от особенностей конкретной ситуации. Есть отличия и в обстоятельствах, требующих подтверждения со стороны истца.

Банкротство ООО, АО

Субсидиарная ответственность | Студент-Сервис

Определение субсидиарной ответственности

Наряду с солидарными обязательствами (ответственностью) обязательственному праву известны субсидиарные обязательства (ответственность). Субсидиарная ответственность возникает, если она предусмотрена законом или договором. Для каких целей закон или договор устанавливают субсидиарную ответственность и в чем ее сущность?

Всякое обязательство порождает риск его неисполнения должником. Эта непрочность имманентно присуща обязательству, поскольку его исполнение зависит от совершения соответствующих действий должником, который может уклониться от уплаты долга или оказаться несостоятельным. Для укрепления прав кредитора по обязательству принято использовать способы обеспечения исполнения обязательств (см. гл. 3 пособия). Например, поручительство по общему правилу порождает солидарную ответственность поручителя, но последний может выговорить себе и субсидиарную модель. Здесь субсидиарная
ответственность возникает на основании договора.

В целом ряде случаев при определенных обстоятельствах субсидиарная ответственность возникает на основании закона. Законодатель устанавливает субсидиарную ответственность в случаях повышения рисков кредиторов в отношениях с должником. Субсидиарная ответственность возлагается на еще одно лицо (или несколько лиц), которое заинтересовано в деятельности должника или получает от его деятельности определенные выгоды. Так, например, достаточно число случаев субсидиарной ответственности возникает в связи с корпоративными отношениями, когда по обязательствам той или иной корпорации или унитарного юридического лица субсидиарная ответственность по обязательствам юридического лица возникает у его участников (собственников его имущества). К примеру, участники хозяйственного общества несут субсидиарную ответственность по обязательствам общества до полной оплаты его уставного капитала (п. 4 ст. 66.2 ГК РФ).

Дополнительный должник выступает в обязательстве как бы запасным должником, несущим ответственность за основного должника. В отличие от солидарной ответственности субсидиарная ответственность несколько ослаблена. Это ослабление заключается в том, что кредитор, прежде чем потребовать привлечения к ответственности субсидиарного должника, должен сначала предъявить требование к основному должнику.

Субсидиарная ответственность не столь значительно стесняет возможности кредитора, поскольку при наступлении любого из двух обстоятельств, казанных в законе, открывается возможность предъявить требование к субсидиарному должнику. Каковы эти обстоятельства? Требование к субсидиарному должнику может быть предъявлено, если:

• основной должник отказывается удовлетворить требование кредитора;
• основной должник не ответил кредитору в разумный срок.

Таким образом, чтобы получить возможность обратиться с требованием к субсидиарному должнику, кредитору достаточно предъявить требование к основному должнику и дождаться наступления одного из названных обстоятельств.

До предъявления требований к лицу, которое в соответствии с законом, иными правовыми актами или условиями обязательства несет ответственность дополнительно к ответственности другого лица, являющегося основным должником (субсидиарную ответственность), кредитор должен предъявить требование к основному должнику.

Если основной должник отказался удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответ на предъявленное требование, это требование может быть предъявлено лицу, несущему субсидиарную ответственность (п. 1 ст. 399 ГК РФ).

Ограничения в привлечении к субсидиарной ответственности

Субсидиарная ответственность устанавливается в интересах кредитора. Она направлена на вспоможение кредитору в тех случаях, когда он не получает удовлетворения от основного должника. Установление субсидиарной ответственности не преследует цели наказания для субсидиарного должника.

Поэтому, если у кредитора имеется возможность получить удовлетворение от основного должника, дополнительно обязанное лицо должно быть защищено от предъявления к нему требования кредитора. Какие же эти возможности кредитора в отношении основного должника, которые ограничивают привлечение к ответственности субсидиарного должника?

Позитивное право устанавливает два таких случая. Первый – это удовлетворение требования кредитора путем зачета встречного однородного требования к основному должнику. Речь идет о такой ситуа­ции, когда кредитор сам имеет однородный долг перед должником. Иными словами, если бы субсидиарная ответственность была бы открыта для кредитора, то, получив долг с дополнительного должника, он по своему обязательству должен был бы передать полученное должнику. Поэтому, если у кредитора имеется возможность прекратить обязательство зачетом встречного однородного требования к должнику, сделав соответствующее заявление, обращаться к субсидиарному должнику он не вправе.

Второй случай ограничения субсидиарной ответственности касается права кредитора на бесспорное взыскание средств с основного должника. Гражданское законодательство для некоторых случаев предусматривает бесспорное взыскание (бесспорное (безакцептное) списание денежных средств). В этом случае было бы несправедливым привлекать к ответственности субсидиарного должника, если кредитору достаточно прибегнуть к бесспорному взысканию, которое обычно реализуется предъявлением соответствующего платежного документа к банковскому счету основного должника. Другое дело, если, прибегнув к этому механизму удовлетворения своих требований, кредитор не достигает успеха, например, ввиду отсутствия средств у основного должника. Тогда субсидиарная ответственность становится открытой для кредитора.

Кредитор не вправе требовать удовлетворения своего требования к основному должнику от лица, несущего субсидиарную ответственность, если это требование может быть удовлетворено путем зачета встречного требования к основному должнику либо бесспорного взыскания средств с основного должника (п. 2 ст. 399 ГК РФ).

Обязанности субсидиарного должника

Классическое обязательственное отношение между кредитором и должником при установлении субсидиарной ответственности осложняется появлением третьего лица (субсидиарного должника), который состоит в некоторых правоотношениях с кредитором и должником. Графически складывающиеся отношения могут быть представлены в виде треугольника. Его основание образует обязательственная связь кредитора (находится слева) и основного должника (находится справа). Субсидиарный должник располагается в вершине треугольника. Соответственно левая сторона треугольника составляет субсидиарную ответственность (обязательство) дополнительного должника. Правая сторона символизирует основание возникновения субсидиарной ответственности и возможное регрессное требование субсидиарного должника, которые возникают в случае, если он понесет ответственность за основного должника.Какие действия должен предпринять субсидиарный должник, если к нему предъявлено требование или иск кредитором? Должен ли он просто исполнить свое субсидиарное обязательство или признать иск, оценивая обоснованность требования самостоятельно?

Лицо, несущее субсидиарную ответственность по обязательству должника, не участвует в обязательстве между кредитором и должником. Поэтому во многих случаях оно не может знать о том, насколько требование кредитора обоснованно. Для того чтобы защитить интересы основного должника, позитивное право предусматривает обязанность субсидиарного должника предупредить основного должника о предъявленном кредитором требовании, а если кредитор предъявил иск к субсидиарному должнику – его обязанность привлечь основного должника к участию в деле. Это предоставляет возможность должнику выдвинуть возражения против необоснованного требования кредитора или снабдить субсидиарного должника необходимыми сведениями и доказательствами, которые можно противопоставить такому требованию. Например, кредитор предъявляет требование об оплате поставленной основному должнику партии товара, хотя поставленный товар оказался некачественным. Узнав о предъявленном требовании, должник может предупредить выплату субсидиарным должником всей цены за товар, воспользовавшись тем самым своим правом на соразмерное уменьшение цены.

Несмотря на то что субсидиарный должник зачастую тем или иным образом связан с должником, общая презумпция возмездности в гражданских отношениях побуждает правопорядок предусмотреть возникновение у субсидиарного должника регрессного требования к основному должнику в случае, если дополнительный должник понес ответственность за основного должника. В противном случае основной должник необоснованно обогатился бы за счет дополнительного должника. Регрессное требование позволяет привести экономические отношения сторон в сбалансированное состояние.

Регрессному требованию субсидиарного должника основной должник может противопоставить имевшиеся у него возражения по требованию кредитора, если субсидиарный должник не исполнил своей обязанности по уведомлению о предъявленном кредитором требовании или по привлечению должника к участию в деле. Это стимулирует субсидиарного должника к соблюдению названных обязанностей и тем самым защищает интерес основного должника по защите от необоснованных требований кредитора.

Лицо, несущее субсидиарную ответственность, должно до удовлетворения требования, предъявленного ему кредитором, предупредить об этом основного должника, а если к такому лицу предъявлен иск, – привлечь основного должника к участию в деле. В противном случае основной должник имеет право выдвинуть против регрессного требования лица, отвечающего субсидиарно, возражения, которые он имел против кредитора (п. 3 ст. 399 ГК РФ).

Специальные правила субсидиарной ответственности

В обязательственном праве правила о субсидиарной ответственности могут отличаться друг от друга в зависимости от характера отношений. Так, например, по общему правилу последствием исполнения обязательства поручителя как при солидарной, так и при субсидиарной его модели является не возникновение регрессного требования поручителя к должнику, а переход требования кредитора к поручителю в силу закона. Субсидиарная ответственность собственника имущества учреждения или казенного предприятия наступает не только при условии отказа исполнить обязательство основным должником, но и при условии недостаточности у таких юридических лиц имущества, на которое допускается обратить взыскание.

Соответственно общие правила о субсидиарной ответственности по обязательствам уступают специальным правилам, которыми предусматривается иной порядок привлечения дополнительного должника к субсидиарной ответственности. Здесь действует общий принцип применения различного регулирования: lex specialis derogat generali (специальный закон вытесняет общий закон).

Правила настоящей статьи применяются, если настоящим Кодексом или иными законами не установлен другой порядок привлечения к субсидиарной ответственности (п. 4 ст. 399 ГК РФ).

26 Кодекс США § 336 — Признание прибыли или убытка по собственности, распределенной при полной ликвидации | Кодекс США | Закон США

Предыдущая статья 336 Закона от 16 августа 1954 г., гл. 736, 68A Stat. 106; 2 апреля 1980 г., Pub. L. 96–223, раздел IV, §403 (b) (1), 94 Stat. 304; 19 октября 1980 г., Pub. L. 96–471, §2 (b) (1), (c) (1), 94 Stat. 2253, 2254; 3 сентября 1982 г., Pub. L. 97–248, раздел II, §222 (b), (e) (1) (D), 224 (c) (4), 96 Stat. 478, 480, 489, относящиеся к распределению имущества при ликвидации, до отмены Pub.L. 99–514, §631 (a).

1988 — п. (б). Паб. L. 100–647, §1006 (e) (21) (A), заменил «обязательства» на «обязательства, превышающие базис» в заголовке.

Подсек. (с). Паб. L. 100–647, §1018 (d) (5) (D), заменил «ликвидации, которые являются частью реорганизации» на «определенные ликвидации, к которым применяется часть III» в заголовке и исправил текст в целом. До внесения поправок текст гласил: «Этот раздел не применяется в отношении любого распределения собственности в случае непризнания прибыли или убытка в отношении такой собственности в пользу получателя в соответствии с частью III.”

Подсек. (d) (2) (B) (ii). Паб. L. 100–647, §1006 (e) (1), с поправками, п. (ii) в целом. До внесения изменений п. (ii) читать следующим образом: «Для целей пункта (i) любое имущество, описанное в пункте (i) (I), приобретенное ликвидируемой корпорацией в течение двухлетнего периода, заканчивающегося на дату принятия плана полной ликвидация должна рассматриваться, за исключением случаев, предусмотренных в правилах, как часть плана, описанного в пункте (i) (II) ».

Подсек. (г) (3). Паб. L. 100–647, §1006 (e) (2), добавлен в конце: «Предыдущее предложение применяется к любому распределению среди 80-процентного распространителя, только если применяется подпункт (a) или (b) (1) статьи 337. к такому раздаче.”

Подсек. (е). Паб. L. 100–647, §1006 (e) (3), в заключительных положениях заменено «выборы могут быть сделаны» на «такая корпорация может выбирать».

Паб. L. 99–514, раздел VI, §633, 22 октября 1986 г., 100 Stat. 2277, с изменениями, внесенными Pub. L. 100–647, раздел I, §1006 (g), 10 ноября 1988 г., 102 Stat. 3407, при условии, что:

любое распределение при полной ликвидации, а также любая продажа или обмен, произведенные корпорацией после 31 июля 1986 г., если такая корпорация не будет полностью ликвидирована до 1 января 1987 г.,

любое распространение (не полностью ликвидировано), произведенное после 31 декабря 1986 г.

«'(1) сумма, равная 34 процентам от суммы, на которую чистый прирост капитала корпорации за налоговый год превышает 25 000 долларов, или« [. ]

любое распределение, продажа или обмен, произведенные в соответствии с планом ликвидации, принятым до 1 августа 1986 г., если ликвидируемая корпорация полностью ликвидирована до 1 января 1988 г.,

любое распределение, продажу или обмен, произведенные любой корпорацией, если более 50 процентов голосующих акций (по стоимости) такой корпорации приобретено 1 августа 1986 года или после этой даты в соответствии с письменным обязательным договором, действующим до такой даты, и если такая корпорация полностью ликвидирована до 1 января 1988 г.

любое распределение, продажа или обмен, произведенные какой-либо корпорацией, если практически все активы такой корпорации проданы 1 августа 1986 года или после этой даты в соответствии с 1 или более письменными обязательными контрактами, действующими до этой даты, и если такая корпорация полностью ликвидирована. до 1 января 1988 г. или

акционеры или совет директоров одобрили такую ​​сделку,

поступило предложение о покупке большинства голосующих акций ликвидируемой корпорации, или

совет директоров ликвидируемой корпорации принял решение, одобряющее приобретение или рекомендующее одобрение приобретения акционерам, или

Для целей предыдущего предложения любые действия, предпринятые советом директоров или акционерами корпорации в отношении любой дочерней компании такой корпорации, должны рассматриваться как предпринятые советом директоров или акционерами такой дочерней компании.

любая прибыль или убыток по капитальному активу, удерживаемому не более 6 месяцев, и

основа такого актива в руках квалифицированной корпорации определяется (полностью или частично) со ссылкой на базу такого актива в руках лица, у которого он был приобретен, и

основной целью передачи такого актива квалифицированной корпорации было обеспечение преимуществ этого подраздела.

100 процентов, если применимая стоимость квалифицированной корпорации меньше 5 000 000 долларов США, или

Превышение применимой стоимости корпорации над 5 000 000 долларов составляет

Для целей данного подраздела применимой стоимостью является справедливая рыночная стоимость всех акций корпорации на дату принятия плана полной ликвидации (или, если она больше, 1 августа 1986 г.).

1 августа 1986 года и в любое время после этого до полной ликвидации корпорации более 50 процентов (по стоимости) акций такой корпорации принадлежит квалифицированной группе, и

применимая стоимость такой корпорации не превышает 10 000 000 долларов.

За исключением случаев, предусмотренных в пункте (ii), термин «квалифицированная группа» означает любую группу из 10 или менее квалифицированных лиц, которые постоянно в течение 5-летнего периода, заканчивающегося на дату принятия плана полной ликвидации (или , если короче, период, в течение которого корпорация или какой-либо предшественник существовала) владел (или рассматривался как владеющий в соответствии с правилами подпункта (C)) более чем 50 процентами (по стоимости) акций такой корпорации.

любая полная ликвидация в соответствии с планом ликвидации, принятым до 31 марта 1988 г.,

любые распределения, не подлежащие ликвидации, произведенные до 31 марта 1988 г.,

о выборах в качестве корпорации S, зарегистрированной до 31 марта 1988 г., или

термин «квалифицированная группа» означает любую группу из 10 или менее квалифицированных специалистов.

Любые акции, принадлежащие корпорации, трасту (кроме траста, упомянутого в подпункте (B) (iii) [)], или товарищества, должны рассматриваться как принадлежащие пропорционально их акционерам, бенефициарам или партнерам и не должны рассматриваться как принадлежащие такой корпорации, трасту или партнерству. Акции, которые считаются принадлежащими лицу на основании применения предыдущего предложения, должны для целей применения такого приговора рассматриваться как фактически принадлежащие такому лицу.

Акции, принадлежащие (или рассматриваемые как принадлежащие) наследству любого наследника или любому трасту, указанному в подпункте (B) (iii) в отношении такого наследника, рассматриваются как принадлежащие одному лицу и рассматриваются как принадлежащие ему. 1 человек в течение периода, в течение которого оно принадлежало (или считалось собственностью) такого имущества или любого такого траста или умершего.

Любая собственность, приобретенная по причине смерти человека, должна считаться собственностью во все времена, в течение которых такая собственность принадлежала (или считалась собственностью) умершего.

Все члены одной и той же контролируемой группы (как определено в разделе 267 (f) (1) такого Кодекса) должны рассматриваться как 1 корпорация для целей определения того, соответствует ли какая-либо из таких корпораций требованиям пункта (5) (B). и для целей определения применимого процента по отношению к любой из таких корпораций.Для целей предыдущего предложения корпорация S не должна рассматриваться как член контролируемой группы, если такая корпорация не была корпорацией C в течение своего налогового года, который включает 1 августа 1986 г., или если она не была описана для такого налогового года в параграфе (1) или (2) раздела 1374 (c) такого Кодекса (который действует за день до даты вступления в силу этого Закона [22 октября 1986 г.]).

Положения этого подраздела также применяются в случае любого распределения (не при полной ликвидации), произведенного квалифицированной корпорацией до 1 января 1989 г., независимо от того, полностью ли ликвидирована такая корпорация.

Для целей этого раздела корпорация считается полностью ликвидированной, если все активы такой корпорации распределяются при полной ликвидации, за вычетом активов, сохраняемых для удовлетворения требований.

совет директоров такой корпорации утвердил план ликвидации до 1 января 1986 г.,

соглашение о продаже существенной части активов такой корпорации было подписано 9 мая 1986 года (независимо от того, продаются ли активы в соответствии с таким соглашением), и

корпорация полностью ликвидирована 31 декабря 1988 г. включительно.

активов, принадлежащих (прямо или косвенно) завещательному трасту, учрежденному по завещанию умершего 15 июня 1956 г., или его бенефициаров,

выпускается после 31 июля 1986 г., а

опционное соглашение на продажу практически всех активов продающей корпорации, организованной в соответствии с законодательством штата Массачусетс 20 октября 1976 г., подписано до 1 августа 1986 г., корпорация принимает (с одобрения акционеров) условный план ликвидации до 1 августа 1986 г., чтобы вступить в силу после исполнения такого опционного соглашения (или модификации к нему), и активы продаются в соответствии с исполнением опциона (в том виде, в котором он был первоначально исполнен или впоследствии изменен, при условии, что цена покупки не будет увеличена таким образом) , или

в случае, если получатель опциона не приобретает практически все активы корпорации, корпорация-опционист продает практически все свои активы другому покупателю по цене покупки, не превышающей ту, которая предусмотрена таким опционным соглашением, в соответствии с эффективным планом ликвидации, и

: полная ликвидация корпорации происходит в течение 12 месяцев с момента вступления в силу плана ликвидации, но ни в коем случае не позднее 31 декабря 1989 года.

сотрудников или пенсионеров такой корпорации, или

Поправки, внесенные в этот подзаголовок, не применяются к ликвидации корпорации, зарегистрированной 26 января 1982 г., в соответствии с законодательством штата Алабама с основным местом деятельности в округе Колберт, штат Алабама, но только если такая корпорация полностью ликвидировано 31 декабря 1987 г. включительно.

Поправки, внесенные в этот подзаголовок, не применяются к приобретению холдинговой компанией банка штата Делавэр всех активов холдинговой компании банка штата Айова в соответствии с письменным контрактом от 9 декабря 1981 года.

Поправки, внесенные в этот подзаголовок, не применяются к ликвидации корпорации, зарегистрированной в соответствии с законодательством штата Делавэр 20 января 1984 г., если более 40 процентов акций такой корпорации было приобретено путем покупки 11 июня 1986 г., и 29 июля 1986 г. было сделано тендерное предложение в отношении всех дополнительных выпущенных акций такой корпорации, но только в том случае, если корпорация будет полностью ликвидирована 31 декабря 1987 г. или ранее.

материнской компании всех акций квалифицированной дочерней компании в обмен на акции материнской компании, которые были приобретены для целей такого обмена в соответствии с тендерным предложением от 16 февраля 1982 г., и

по контракту от 13 февраля 1982 г. и

Термин «квалифицированная дочерняя компания» означает корпорацию, созданную или организованную в соответствии с законодательством штата Делавэр 7 сентября 1976 года, все акции которой принадлежали материнской компании непосредственно перед квалифицированным распределением ».

Определение неограниченной ответственности

Что такое неограниченная ответственность?

Неограниченная ответственность относится к полной юридической ответственности, которую владельцы бизнеса и партнеры несут по всем долгам бизнеса. Эта ответственность не ограничена, и обязательства могут быть оплачены посредством ареста и продажи личных активов владельцев, что отличается от популярной бизнес-структуры с ограниченной ответственностью.

Ключевые выводы

• Компания с неограниченной ответственностью включает общих партнеров и индивидуальных предпринимателей, которые в равной степени несут ответственность по всем долгам и обязательствам, накопленным бизнесом.
• Большинство компаний предпочитают создавать товарищества с ограниченной ответственностью, в которых ответственность партнера не может превышать их вложения в компанию.
• Для многих компаний неразглашение информации является преимуществом создания иностранной дочерней компании с неограниченной ответственностью.

Понимание неограниченной ответственности

Неограниченная ответственность обычно существует в общих товариществах и индивидуальных предпринимателях.Это указывает на то, что независимо от того, какой долг возникает в рамках бизнеса — независимо от того, не в состоянии ли компания погасить свой долг или не выполняет свои обязательства по нему, — каждый владелец бизнеса несет равную ответственность, и их личное состояние может быть изъято для покрытия причитающегося остатка. По этой причине большинство компаний предпочитают создавать товарищества с ограниченной ответственностью, в которых один (или несколько) деловых партнеров несут ответственность только в пределах суммы денег, которые партнер инвестировал в компанию.

Рассмотрим, например, четырех человек, работающих в качестве партнеров, и каждый из них инвестирует 35 000 долларов в новый бизнес, которым они совместно владеют.За год компания накапливает $ 225 000 обязательств. Если компания не может выплатить эти долги или если компания не выполняет свои обязательства по долгам, все четыре партнера несут равную ответственность за погашение. Это означает, что в дополнение к первоначальным инвестициям в размере 35 000 долларов, все владельцы также должны будут внести 56 250 долларов для облегчения долга на 225 000 долларов.

Особые соображения

Компании с неограниченной ответственностью наиболее типичны в юрисдикциях, где корпоративное право вытекает из английского права.В частности, в Соединенном Королевстве компании с неограниченной ответственностью регистрируются или создаются путем регистрации в соответствии с Законом о компаниях от 2006 года. Другие области, в которых эти компании создаются в соответствии с английским законодательством, включают Австралию, Новую Зеландию, Ирландию, Индию и Пакистан.

Германия, Франция, Чешская Республика и две юрисдикции в Канаде также являются регионами, где обычно создаются компании с неограниченной ответственностью; однако в Канаде их называют корпорациями с неограниченной ответственностью.

Несмотря на количество компаний и стран, в которых существует неограниченное количество компаний, они представляют собой необычную форму регистрации компаний из-за бремени, которое ложится на владельцев по покрытию долга компании, особенно когда компании грозит ликвидация.

Одним из преимуществ создания дочерней компании с неограниченной ответственностью может быть неразглашение информации. Etsy, онлайн-торговая площадка ремесел, создала в 2015 году ирландскую дочернюю компанию, которая классифицируется как компания с неограниченной ответственностью, а это означает, что публичные отчеты о деньгах, перемещаемых компанией через Ирландию, или суммах налоговых платежей больше не требуются.

Акционерное общество против Общества с неограниченной ответственностью

В Соединенных Штатах акционерное общество (АО) похоже на общество с неограниченной ответственностью, поскольку акционеры несут неограниченную ответственность по долгам компании. Среди других штатов АО действуют в рамках ассоциаций в Нью-Йорке и Техасе по модели Техасской акционерной компании / отзывного живого траста.

Эта модель имеет основные отличия от полного товарищества, в том числе отсутствие ограниченной ответственности для акционеров, формирование через частный договор, по которому создается отдельное предприятие, и тот факт, что один акционер не может связывать обязательствами другого акционера в отношении ответственности, поскольку каждый несет равную ответственность.

Ответственность материнской компании за деятельность дочерней компании: последнее судебное руководство

знания | 26 февраля 2021 г. |

Верховный суд Англии в очередной раз рассмотрел вопрос о том, может ли холдинговая компания нести ответственность за действия своей дочерней компании. ¹ Как и в Ирландии, общая позиция в соответствии с английским законодательством заключается в том, что участники компании с ограниченной ответственностью не могут нести ответственность по обязательствам этой компании (известное как правило в Salomon v Salomon ). ² Однако в некоторых случаях эта защита может не действовать.

По закону компания является юридическим лицом, отдельным от ее участников, со своим имуществом, долгами и обязательствами, и ответственность каждого члена ограничена суммой, которую он согласился внести в случае ликвидации компании.Оба недавних английских дела касались (безуспешных) юрисдикционных возражений против исков, поданных в Англии, и поэтому не решали существенные вопросы ответственности на основании соответствующих фактов; это будет сделано в будущих исках в английских судах (см. наш брифинг о юрисдикционной проблеме здесь).

Правовая информация

В Англии и Ирландии есть исключения из правила в деле Salomon v Salomon , так что «завеса регистрации» не принимается во внимание в общем праве и по закону при определенных ограниченных обстоятельствах, и одна компания может нести ответственность по определенным обязательствам Другие.Однако обсуждаемые дела не касаются снятия завесы инкорпорации, а касаются более широких деликатных принципов закона о халатности.

Прецедентное право в Англии установило, что при определенных обстоятельствах материнская компания может нести ответственность непосредственно перед лицами, имеющими дело с ее дочерней компанией. В этих случаях материнское предприятие взяло на себя прямую обязанность проявлять осторожность, когда оно берет на себя управление деятельностью своей дочерней компании или дает советы своей дочерней компании о том, как управлять конкретным риском.

Ирландские суды применили обычные принципы халатности, чтобы привлечь к ответственности владельца компании за травмы, причиненные работнику компании, в которой владелец поставил себя в непосредственное отношение к работнику (путем привлечения необученного человека для работы на потенциально опасной машине). и выдача неадекватных инструкций относительно того, как использовать машину). ³

Правосудие в ресурсах Веданты

Дежурство

В деле Vedanta Верховный суд Англии заявил, что материнская компания может взять на себя ответственность за деятельность своей дочерней компании при условии, что она берет на себя обязанность проявлять осторожность перед третьими сторонами в отношении этой деятельности.Поскольку дело касалось вопроса юрисдикции, оно не было окончательным, и ожидается дальнейшее решение по вопросам существа. Однако в решении четко указано, что Суд не согласен с некоторыми решениями Апелляционного суда, который постановил, что обязанность проявлять осторожность существует только в очень конкретных ограниченных случаях, упомянутых выше. Суд в деле Vedanta постановил, что ответственность материнской компании в соответствии с принципами общего права за действия дочерних компаний, которые причиняют ущерб сотрудникам дочерних компаний или третьим сторонам, не является новым основанием для иска, а соответствует обычным принципам.

• «Материнская компания будет признана обязанной проявлять осторожность в отношении деятельности ее дочерней компании только в том случае, если обычные, общие принципы деликтного права касаются возложения обязанности проявлять осторожность со стороны материнской компании. в пользу истца удовлетворены в конкретном случае. Правовые принципы те же, что и применительно к вопросу о том, была ли какая-либо третья сторона (например, консультант, консультирующий дочернюю компанию), была обязана проявлять осторожность в связи с деликтным правонарушением по отношению к истцу, имеющему дело с дочерней компанией.”

• «Хотя правовые принципы одинаковы, может случиться так, что по фактам конкретного дела материнская компания, имея больше возможностей для вмешательства в дела своей дочерней компании, чем могла бы другая третья сторона, предприняла действия такого рода. который способен соответствовать соответствующему критерию для возложения обязанности проявлять заботу в отношении родителя ».

Политика всей группы

В деле Vedanta адвокат утверждал, что предыдущие дела устанавливали общий принцип, согласно которому родитель никогда не может брать на себя обязанность проявлять осторожность в отношении деятельности конкретной дочерней компании, просто устанавливая политику и руководящие принципы для всей группы и ожидая руководство каждой дочерней компании их соблюдает.Этот довод не убедил Верховный суд:

• «…. не убеждены, что существует какой-либо такой надежный ограничивающий принцип. Групповые руководящие принципы по минимизации воздействия на окружающую среду опасной по своей природе деятельности, такой как добыча полезных ископаемых, могут содержать системные ошибки, которые, если они, конечно, выполняются определенным дочерним предприятием, затем наносят ущерб третьим сторонам ».

  и

  «Даже если общегрупповые политики сами по себе не вызывают такой обязанности проявлять заботу о третьих лицах, они могут поступать так, если родитель не просто объявляет о них, но принимает активные меры путем обучения, надзора и обеспечения соблюдения, чтобы убедиться, что они реализуются соответствующими дочерними компаниями.Точно так же мне кажется, что материнская компания может нести соответствующую ответственность перед третьими сторонами, если в опубликованных материалах она утверждает, что осуществляет такую ​​степень надзора и контроля над своими дочерними компаниями, даже если на самом деле она этого не делает. В таких обстоятельствах само его упущение может означать отказ от публично взятой на себя ответственности »

Роль материнской компании в делах дочерней компании

Суд сделал следующие замечания:

• Примет ли материнское предприятие на себя обязанность проявлять осторожность в отношении операций своего дочернего предприятия, зависит от того, в какой степени оно участвует в управлении некоторыми или всеми операциями дочернего предприятия.

• Материнскому предприятию не нужно «контролировать» дочернее предприятие, чтобы участвовать в его управлении. Контроль и управление — разные вещи. Дочерняя компания может сохранять законный контроль над своей деятельностью, но тем не менее делегировать управление ею «эмиссарам своей материнской компании».

• Материнское предприятие может нести ответственность перед третьими сторонами, если оно утверждает, что осуществляет надзор и контроль над своими дочерними предприятиями, даже если фактически не делает этого.

• Установление общегрупповых политик или стандартов без активного обеспечения их соблюдения может повлечь за собой обязанность проявлять осторожность.Как упоминалось выше, групповые инструкции могут содержать системные ошибки, которые (при их внедрении дочерней компанией) причиняют вред третьим лицам.

• Если группа компаний устанавливает вертикальную отчетность и бизнес-направления, которые действуют между организациями и независимо от корпоративного статуса различных компаний группы, это может быть признаком контроля или участия в управлении.

• Материнская компания с большей вероятностью будет осуществлять операционный контроль, если она навязывает внутренние корпоративные политики и процедуры своим дочерним компаниям.В Vedanta дочерняя компания отправляла материнской компании подтверждения соответствия, аудиты здоровья и безопасности и планы восстановления, чтобы она могла контролировать выполнение ее политик.

Нарушение обязанности по уходу

Следует помнить, что возможное существование обязанности проявлять осторожность — это еще не конец. Даже если существует обязанность проявлять осторожность, не будет установлено факта халатности, если также не будет доказано, что родитель нарушил эту обязанность, причинив вред истцу.Родитель может доказать, что выполнил свои обязанности по уходу в соответствии с требуемыми стандартами и, следовательно, не несет ответственности перед третьей стороной. Однако любой судебный процесс потребует затрат (которые не все могут быть возмещены успешной стороной) и значительного времени руководства.

Полезные советы

Хотя есть надежда, что ожидаемые будущие решения судов Англии и Ирландии ⁴ внесут дополнительную ясность в этот важный вопрос, существует ряд вопросов, которые должны решить коммерческие группы компаний (в том числе те, которые имеют дочерние компании в нескольких юрисдикциях). в уме:

• Родитель может (и неизбежно должен будет) обнародовать политику, включая политику в области здоровья и безопасности, рисков и защиты окружающей среды, для всей своей группы.Однако материнская компания должна быть осторожна, чтобы не применять эту политику от имени своих дочерних компаний.

• Родитель должен следить за тем, чтобы политики группы не содержали ошибок.

• Хотя обычно решения о стратегии и направлении группы принимаются правлением материнской компании или исполнительным комитетом группы, безопаснее, чтобы вопросы, касающиеся конкретной дочерней компании, решались независимо советом дочерней компании.

• Материнская компания должна дать понять, что она не контролирует и не управляет делами своих дочерних компаний.Дочерняя компания должна вести свои дела как можно более независимо, например, проводить собственные заседания совета директоров и использовать собственный блокнот при работе с клиентами и третьими сторонами.

• Материнское предприятие должно проявлять осторожность, если консультирует дочернее предприятие по вопросам риска. Если у материнской компании есть опыт, которого нет у дочерней компании, вполне вероятно, что она предложит помощь. Группам следует внимательно рассмотреть возможность получения внешних рекомендаций от сторонних консультантов по рискам, чтобы снизить потенциальную ответственность материнской компании.

Гармонизация ответственности многонациональной материнской компании за нарушения прав человека иностранной дочерней компанией

I. Введение

Последние годы подняли вопрос о том, что глобализация будет и должна означать для права, и каким образом возможность встречи, которая является одним из отличительных признаков глобализации, влияет на закон и разнообразие законов. Транснационализация сделала возможным и невидимость, и повсеместность, или, как следует из названия эссе Валери 1929 года, La conquête de l’ubiquité , «завоевание повсеместности».«Для наших целей это завоевание повсеместности можно было бы охарактеризовать как победу экономических или рыночных сил. Способность транснациональных корпораций становиться как юридически повсеместными, так и в то же время юридически невидимыми, укрепляется по мере того, как мир де-территориализируется, а национальные границы теряют значение на многих фронтах. Как это ни парадоксально, права человека, в которых заложено неотъемлемое требование универсальности, не смогли осуществить этот подвиг транснациональной корпорации.Международные права человека в гораздо большей степени укоренились в национальных правовых системах, неспособных обеспечить такую ​​же эффективность адаптации к транснационализации.

Международные правовые стандарты со времени Всеобщей декларации прав человека легли в основу последующих международных норм в области прав человека. Эти стандарты оказалось непросто обеспечить юридически, но они должны оставаться фоном для анализа нынешних и будущих юридических изменений. То, что «юридическая ответственность уже, чем моральная или этическая ответственность» не означает, что теория права не зависит ни от морали, ни от этики.

В США вопрос экстерриториальной юрисдикции над дочерними предприятиями возник после Второй мировой войны не только по мере того, как транснациональные корпорации начали процветать, но особенно в связи с тем, что «поток общей информации» начал обеспечивать стратегическое корпоративное управление. Первоначально это был один из двух противоречащих друг другу государственных интересов и, как правило, касался попытки контролировать торговлю против врага или способствовать достижению другой цели национальной политики, связанной с ограничением торговли третьих стран.Вопрос об отдельных жертвах прав человека вообще отсутствовал.

Сегодня акцент сместился. Гигантские транснациональные корпорации действуют по всему миру, часто с очень сложными юридическими структурами. Скиннер сообщает, что в 1970 году в мире существовало около 7000 транснациональных корпораций. К 1990 году их было 30 тысяч. К 2000 году их число выросло до 63 000; к 2009 г. — примерно до 82 000 человек. Сегодня существует более 100 000 транснациональных корпораций, и, что не менее важно, у этих транснациональных корпораций, по оценкам, около 900 000 дочерних или других дочерних компаний.Джозеф считает, что к 2000 году транснациональные корпорации составляли более пятидесяти крупнейших экономик мира. Avi-Yonah сообщает, что к 2001 году стоимость их товаров и услуг, или валового продукта, оценивалась в десятую часть всего мирового валового внутреннего продукта, и, по словам Гиллена, 500 крупнейших транснациональных корпораций производили примерно четверть мирового валового продукта. продукт и половина мировой торговли.

Автономия корпоративной личности, идея о том, что корпоративная завеса может быть пробита только в исключительном случае проступка, — это доктрина, которая утвердилась во всем мире.Эта доктрина, которая позволяет материнским компаниям сохранять юридическое разделение между собой и своими дочерними компаниями, сделала возможным юридическую невидимость. В то же время транснациональные корпорации проникли во многие страны, поскольку одна транснациональная корпорация может иметь тысячи дочерних компаний в сотнях разных стран. Коллинз назвал это «проблемой границы капитала» и отмечает, что «владельцы капитала пользуются неограниченной свободой определять форму и размер юридических лиц, которые несут бремя юридической ответственности.. . [и] могут пользоваться своей свободой уклоняться от обязательств или ограничивать права других лиц, принимая модели вертикальной дезинтеграции для производственной деятельности ».

Однако истоки структуры юридического разделения возникли в совершенно иную эпоху и для целей, которые все более и более не соответствуют контексту огромных транснациональных корпораций, дочерние компании которых могут совершать международные нарушения прав человека за рубежом. Корпоративная завеса предназначалась для защиты инвесторов в дочерней компании, которые все были физическими лицами, чтобы эти лица не несли финансовую ответственность по обязательствам своей компании, превышающим сумму их инвестиций.Такая ответственность инвестора будет препятствовать инвестированию и, следовательно, пагубно сказаться на экономике. В то время как сегодня общая структура заключается в том, что дочерние компании полностью принадлежат их материнским компаниям, в США корпоративным организациям не разрешалось владеть акциями других корпораций до конца девятнадцатого века, если быть точным, в 1888 году. Ограниченная ответственность начала распространяться в начале того века.

Помимо астрономического увеличения присутствия транснациональных корпораций во многих частях мира, в последние десятилетия наблюдалось столь же впечатляющее увеличение числа дочерних компаний, которые полностью принадлежат другим корпоративным структурам, часто их материнским компаниям.Ссылаясь, в частности, на транснациональные корпорации США, Блумберг сообщает, что «большинство крупных американских корпоративных групп функционируют через дочерние компании, находящиеся в полной собственности». Тем не менее, по словам Блумберга, переход, позволяющий распространить ограниченную ответственность с индивидуальных акционеров на корпоративные группы, был осуществлен без отражения в США: «[Ни] ни один суд никогда не обсуждал эту проблему. Ограниченная ответственность корпоративных групп, хотя и является одним из важнейших правовых норм современного экономического общества, по-видимому, возникла в результате исторической случайности.”

Необходимость корпоративной правовой автономии может быть поставлена ​​под сомнение в сегодняшних условиях, а именно, когда материнская компания часто оказывает значительное доминирование над поведением своих дочерних компаний, и особенно в той степени, в которой динамика взаимодействия между материнской компанией и дочерней компанией касается блага все корпоративное предприятие и, следовательно, в значительной степени не связано с его структурной автономией. Как видно из этой статьи, этой проблеме уделяется все больше и больше литературы.

Кроме того, тяжелое положение жертвы прав человека, как иллюстративный пример жертвы правонарушения в более общем плане, отличается от ситуации контрактного кредитора, предполагаемой цели корпоративной ограниченной ответственности. В отличие от жертвы правонарушения, контрактный кредитор осведомлен или должен знать о корпоративной структуре с момента совершения соответствующей сделки. Напротив, жертва правонарушения является невольным участником правонарушения, не имеющим предварительной возможности выйти из взаимодействия.Это различие свидетельствует в пользу увеличения ответственности материнской компании специально для жертв правонарушений.

Сообщения о прокалывании корпоративной вуали в деликтных делах неоднозначны. С одной стороны, Ави-Йонах приходит к выводу, что суды часто проникают сквозь корпоративную завесу в делах о правонарушениях из-за того, что жертва причиняет вред и не может избежать риска. С другой стороны, О цитирует эмпирические данные, указывающие на современную тенденцию к уменьшению пирсинга вуали в делах о правонарушениях за последние двадцать лет. Джозеф также обращает внимание на особый, но важный вопрос, который эмпирические исследования в США.С., Англия и Австралия показывают, что суды в этих странах парадоксальным образом соглашаются преодолевать корпоративную завесу реже, когда ответчиком является корпоративная холдинговая компания, чем когда он является индивидуальным акционером. Однако этот очевидный парадокс объясняется тем, что, когда ответчиками являются физические лица, они часто управляют закрытыми семейными корпорациями и могут не соблюдать юридических тонкостей или правил при ведении того, что они считают бизнесом своей семьи, и отсюда их владение.

В США преодоление корпоративной завесы вызывает больше судебных разбирательств, чем любой другой вопрос корпоративного права. О’Нил и Томпсон соотносят частоту судебных разбирательств с «широкими справедливыми условиями, которыми обычно описывается закон с черной буквой в этом предмете», тогда как О пришел к выводу, что справедливый характер доктрины в значительной степени игнорируется.

Конечно, точно так же, как отдельные лица могут решить не инвестировать в компанию, если им не гарантирована ограниченная ответственность, так и корпорации могут быть менее активными инвесторами в другие корпорации, если потенциальная ответственность будет увеличена.Эти соображения должны быть взвешены в том, что часто будет сравнением несоизмеримого, балансом экономических стимулов и приверженности защите основных прав человека, поскольку корпоративные негосударственные субъекты берут на себя полномочия и привилегии, ранее принадлежавшие только государствам.

Структурно-правовое разделение между несколькими подразделениями одной корпорации было средством, с помощью которого транснациональные корпорации, зарегистрированные в промышленно развитых странах, часто с жесткими нормами прав человека, извлекают выгоду из присутствия в развивающемся мире, где их все чаще обвиняют в нарушении серьезных прав человека. нарушения.Как отмечали другие, такие материнские компании также могут получать большие экономические выгоды от своих зарубежных дочерних компаний. В 1990 году Блумберг считал, что «преобладание. . . многонациональные корпоративные комплексы создают непреодолимое давление для разработки новых правовых концепций с целью установления более эффективного общественного контроля, чем те, которые были предусмотрены в рамках традиционного права юридических лиц, отражающего общество столетней давности ». Принимающие страны, , то есть , те государства, в которых действуют и часто инкорпорируются дочерние компании, приветствовали столь необходимый капитал, который транснациональные корпорации инвестировали в свою экономику в последние несколько десятилетий.Некоторые говорят о гонке ко дну, конкуренции между многочисленными принимающими странами за то, чтобы сделать себя наиболее выгодными с юридической и финансовой точек зрения для компаний-инвесторов. Некоторые компании якобы оказывают давление на страны, чтобы те согласились с условиями, которые позволят их дочерним компаниям минимизировать предсказуемую ответственность. Результатом стало ослабление корпоративного регулирования в развивающихся странах. Кроме того, нормы прав человека в этих странах часто слабее, чем в государствах базирования корпораций. Иногда иностранные правительства берут на себя инициативу в совершении нарушений прав человека, чтобы облегчить бурение или другие работы с природными ресурсами для транснациональных корпораций в своих странах.Согласно Моншипури, Уэлчу и Кеннеди,

Способность ТНК контролировать международные инвестиции. . . оказал огромное влияние на экономику развивающихся стран. Столкнувшись с давлением с целью привлечения таких инвестиций, у правительств стран Юга практически не было альтернативы, кроме как быть восприимчивыми к условиям многонациональных корпораций. Отсутствие рычагов влияния на ТНК означает, например, что минимальная заработная плата была установлена ​​нереально низкой в ​​развивающихся странах, чтобы привлечь иностранные инвестиции.. . . Одновременный всплеск экономического роста и неравенства привел к серьезным последствиям для прав человека в развивающихся странах.

Одна развивающаяся страна, Колумбия, провела в 2008 году правовую реформу для усиления ограниченной ответственности закрытых корпораций и предотвращения любого нарушения корпоративной вуали. Закон был разработан Франсиско Рейесом, колумбийским председателем Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в 2015–16 годах. Он также разработал проект предлагаемого Типового закона об упрощенных корпорациях для Организации американских государств (ОАГ).Пока разрабатывалась эта статья, Рейес прочитал лекцию Такера на юридическом факультете Университета штата Луизиана, в которой объявил, что ему не удалось убедить ЮНСИТРАЛ принять его типовой закон, но что после принятия положительной резолюции Генеральная ассамблея ОАГ намерена принять его в ближайшее время.

Рейес описывает колумбийское законодательство как обеспечение «полноценной ограниченной ответственности» для корпораций и «игнорирование теории юридического лица», доктрины, которая позволяет судам рассматривать материнскую компанию и ее дочерние компании как единое юридическое лицо для целей установления юридической ответственности. как на материнскую компанию, так и на дочернюю как единое целое.«История успеха», которая фигурирует в названии статьи, которую он написал о законе, который он разработал для Колумбии, является финансовым успехом для этой страны, поскольку с момента вступления закона в силу были получены доходы в миллионы песо и создано так много новых рабочих мест. с помощью множества новых компаний, созданных с тех пор, как следует из этого статистического анализа. . . уровень [национальной] безработицы, возможно, снизился »после принятия нового закона. Другие отметили в более общем плане сильное влияние транснациональных корпораций на снижение уровня безработицы и создание богатства в принимающих государствах, и, по мнению Моншипури, Уэлча и Кеннеди, есть также свидетельства того, что в некоторых странах транснациональные корпорации помогли повысить уровень грамотности и снизить смертность.Со своей стороны, Рейес не рассматривает вопрос о недобровольных истцах по гражданскому праву, о недобровольных кредиторах или о влиянии строгого, полноценного закона об ограниченной корпоративной ответственности для корпораций на тяжелое положение жертв прав человека.

Однако, вопреки этим выводам, недавние данные свидетельствуют о том, что могущественные, процветающие транснациональные корпорации могут наносить ущерб самой национальной экономике, которая, как часто считается, получает прибыль от корпоративного успеха. Бессен связал переговорные возможности транснациональных корпораций как в странах базирования, так и в принимающих государствах с требованием благоприятных нормативных актов, которые повышают корпоративную стоимость и, таким образом, кажутся на поверхности отражающими повышенную производительность, но которые снижают общий экономический динамизм из-за потери конкуренции и, как следствие, потеря общей экономической производительности.

Более того, как в развивающихся, так и в развитых странах, транснациональные корпорации становятся все менее подпадающими под юрисдикцию национальных судов, когда их обвиняют в нарушениях основных прав человека, в то время как сами права человека остаются полностью закрепленными в национальных системах. В результате, если предполагаемые жертвы не могут обратиться за помощью в своих странах, они часто пытаются сделать это в стране регистрации транснациональной компании. Такие иски обычно сталкиваются с множеством юридических препятствий, включая правила против экстерриториальной юрисдикции, исчерпание средств правовой защиты, теорию корпоративной завесы и, в странах общего права, forum non удобный.

Как и ограниченная ответственность, эти юридические препятствия для возмещения деликтным истцам возникли еще в доктранснационализационную эпоху. Следовательно, суды стараются применять аналитические рамки, плохо приспособленные к современной мобильности и детерриториализации капитала и продуктов. В течение тридцати лет исключением из коллизии устаревших юридических структур, прискорбной неспособности должным образом справиться с жертвами прав человека иностранных дочерних компаний транснациональных компаний, были США. Там иностранные истцы могли подать такие иски, будь то против У.S. или иностранные ответчики, при условии, что нарушения прав человека были признаны нарушающими обычное международное право или, как говорится в статуте, «национальное право» согласно Статуту о деликтном правонарушении против иностранцев (ATS). ATS предоставляет юрисдикцию федеральным окружным судам в отношении «любого гражданского иска иностранца только в связи с деликтом, совершенного в нарушение национального права или договора Соединенных Штатов». Однако, начиная с Kiobel , эти иски были сокращены в связи с постановлением Суда о том, что ATS не имеет экстерриториального применения из-за отсутствия прямого разрешения на это в установленном законом языке, в сочетании с недостаточной связью между заявленными истцами претензиями и интересами, которые « коснуться и обеспокоить Соединенные Штаты.После Kiobel, Суд в Daimler ужесточил правила установления общей личной юрисдикции в отношении корпораций в отношении того места, где компания находилась «дома», а именно, где она была зарегистрирована или имела свое основное место ведения бизнеса, оставив открытыми в сделайте сноску для возможных исключений, которые кажутся маловероятными на основании самого решения.

С точки зрения международной ситуации, как следует разрешить дилемму, особенно в то время, когда в некоторых странах происхождения, в которых зарегистрирована материнская компания, наблюдается тенденция к уменьшению экстерриториальной юрисдикции их судов?

II.Согласование

В этом разделе рассматриваются виды гармонизации, которые могут быть предусмотрены для решения вопросов расширения транснациональных корпораций и недостаточного возмещения ущерба жертвам последствий грубых нарушений прав человека иностранными дочерними компаниями. Возможности включают договоры между штатами или действия внутри штатов со стороны национальных исполнительных органов, законодателей и / или судов. Национальные шаги могут быть предприняты совместно с партнерами в других аналогичных штатах, что ослабит опасения по поводу конкуренции, что смелые действия могут нанести ущерб компаниям любой данной страны.В качестве альтернативы, нации могут действовать в одиночку, либо для того, чтобы привести себя в соответствие с правовыми достижениями в других странах, либо взять на себя инициативу в надежде и ожидании того, что другие последуют за ними.

Уже в 2001 году, в то время, когда ATS процветала, Ратнер подчеркнул важность поиска международного стандарта, который не зависит от какой-либо отдельной страны. Он утверждал, что международное право должно обеспечивать единообразную глобальную норму для понимания нарушения прав человека корпорациями. Его беспокойство о существовании единого предсказуемого закона проистекает из эволюции корпораций в глобальные организации.

До сих пор международное право оказалось неуловимым источником защиты прав человека, однако иностранные дочерние компании обвинялись в серьезных нарушениях. Хотя единый универсальный критерий может быть нереалистичным или даже в конечном итоге желательным, текущие правовые изменения в ряде стран базирования могут указывать пути к достижению стандартов корпоративных обязательств в области прав человека, которые являются взаимно гармоничными и совместимыми.

1. Франция.

Некоторые страны изучают законодательные пути потенциальной гражданской реабилитации для жертв прав человека иностранных корпоративных дочерних компаний после Kiobel .Франция сделала первый шаг к закону, который позволил бы французским судам иметь юрисдикцию в отношении корпоративных нарушений прав человека, совершенных дочерней компанией французской корпорации в любой точке мира. Это будет сделано путем вменения поведения дочерней компании материнской компании. Ситуации, в которых это допустимо, будут ограничиваться крупными корпорациями, материнская компания которых зарегистрирована во Франции, с минимум 5 000 сотрудников или, если считать как материнские, так и иностранные дочерние компании, минимум 10 000 сотрудников.У материнской компании была бы обязанность проявлять осторожность, но эта обязанность была бы чем-то большим, чем традиционная англосаксонская обязанность проявлять осторожность: используемый французский термин — « un devoir de vigilance », буквально «обязанность бдительности». Эта обязанность будет распространяться на принятие того, что статья 1 предложенного закона описывает как «разумные меры», чтобы «предотвратить возникновение рисков нарушения прав человека и основных свобод, серьезных телесных повреждений или вреда окружающей среде или санитарных рисков». Этот законопроект является частью трансконтинентального диалога, поскольку в разоблачении мотивов , излагающих его цели, была сделана прямая ссылка на ATS.

Французский законопроект был вдохновлен разрушительным обрушением фабрики в Рана Плаза в Бангладеш в 2003 году. Около 4000 рабочих были похоронены под завалами, более тысячи человек погибли. Во Франции стало широко известно, что французские бренды одежды (наряду с брендами других стран) производятся на фабрике. Французские компании обвинили своих поставщиков, которые не несли ответственности в соответствии с действующим французским законодательством.

Французский законопроект, одобренный голосованием нижней палаты, был направлен в Сенат, где был отклонен.Дебаты в Сенате подчеркнули потенциальную опасность, которую закон представляет для прибылей французских корпораций, а через них и для национальной экономики. Затем законопроект был возвращен в Национальное собрание, где он был снова принят, теперь во втором чтении, 23 марта 2016 года, после чего он был снова отправлен обратно в Сенат, где он остается на момент написания. Следует отметить, что во Франции последнее слово остается за Национальным собранием, поэтому в принципе второе поражение в Сенате не будет фатальным для его окончательного принятия.

Следует отметить сходство между дебатами в Сенате Франции и Kiobel , где Суд был обеспокоен тем, что все мировые жертвы обратились в суд в США с просьбой о компенсации в соответствии с ATS. Со своей стороны, некоторые французские сенаторы спрашивали, почему всегда Франция и только Франция должна брать на себя гуманитарную инициативу, нанося собственный экономический ущерб, в данном случае нанося ущерб своим транснациональным корпорациям. Точно так же, как это было, по сути, такое же отношение некоторых судей в деле Kiobel , когда они решили отклонить иск истцов, в прошлом усилия в U.К. и E.U. наложение ответственности на материнские компании за нарушения прав человека их иностранными дочерними компаниями было заблокировано аналогичными проблемами.

2. Нежелание действовать в одностороннем порядке: примеры Франции и США

Национальные экономические проблемы создают серьезные проблемы, но руководители правительства еще могут быть готовы действовать в пользу ответственности материнской компании за экстерриториальное поведение дочерних компаний, если такое поведение связано с серьезными нарушениями прав человека. Мы знаем только то, что мы наблюдаем нежелание действовать в одностороннем порядке на национальном уровне, рискуя нанести экономический ущерб своей собственной стране, принося выгоду странам-конкурентам, чьи транснациональные компании были бы сторонними бенефициарами чьих-либо нормативных актов, и это нежелание рассматривается как руководителями. законодатели и судьи участвуют на национальном уровне в процессе решения международной транснациональной проблемы, вызванной глобализацией торговли.Тем не менее, как мы видели, вопреки общепринятым взглядам, недавние данные Бессена свидетельствуют о том, что могущественная транснациональная корпорация на самом деле может истощать национальную производительность и экономический динамизм, а не благо для них.

В 2010 году Франция также приняла закон, известный как « Grenelle II », который возлагает на материнские компании ответственность за ущерб окружающей среде, причиненный их дочерними предприятиями, но только в ограниченных обстоятельствах. Эти обстоятельства требуют, чтобы дочерняя компания находилась в процессе ликвидации, а материнская компания несла ответственность за отсутствие у дочерней компании достаточного финансирования для выполнения своих юридических обязательств.

Как будет показано в следующем разделе, соображения вежливости являются еще одним фактором, который следует учитывать странам базирования по отношению к странам пребывания. В той мере, в какой рассматриваемые действия совершаются в иностранном государстве, это государство может возражать против осуществления страной происхождения экстерриториальной юрисдикции.

3. Растущая роль Comity.

В проницательной статье 1987 года, в которой анализируется методология экстерриториального применения законодательства США, Брилмайер предположил, что вежливость — это забота Конгресса, а не судебной власти, поскольку суды уделяют основное внимание продвижению U.С. интересует. Однако почти два десятилетия спустя, после многих лет интенсивной транснационализации, это понимание может оказаться недействительным. Как в своей недавней книге, так и во время выступления в 2015 году в Верховном суде административного права Франции, Государственном совете, судья Брейер дал понять, что Верховный суд США высоко оценивает важность вежливости при принятии решений как одного из самых важных. переходы перед лицом глобализации. В книге The Court and the World судья Брейер прослеживает эволюцию У.S. судебное понимание вежливости, и излагает некоторые из многочисленных недавних дел Верховного суда, которые считают его важным фактором в решениях Суда. Как будет показано в следующем разделе, прошлое законодательство США с экстерриториальным действием часто действительно поднимало вопросы вежливости в то время, когда мир был менее тесно связан, чем сегодня.

4. Действовавшее в прошлом экстерриториальное законодательство США.

В прошлом законодательстве США приняли множество законодательных актов, которые применялись к иностранным дочерним компаниям U.S. корпорации, но, в целом, они преследовали военные цели, независимо от того, были ли они «горячими» или «холодными» по своей природе. Они часто вызывали враждебную реакцию со стороны зарубежных дочерних принимающих стран США, которые чувствовали себя вовлеченными в войну, которую они не хотели вести от имени США, и где торговое эмбарго негативно повлияло бы на их собственную экономику. Однако, за исключением мер, направленных против Родезии и Уганды, рассматриваемые законы США были частью усилий по достижению их политических целей путем введения торговых ограничений и в основном не касались прав человека.

Особо следует отметить в настоящем контексте, что в законах, которые предоставили США де-факто юрисдикцию в отношении иностранных дочерних компаний, были положения, устанавливающие прецедент для рассмотрения прямой ответственности материнской компании. Например, правила Родезии были сформулированы таким образом, что должностные лица или директора материнской компании США попадали в их компетенцию, даже если они сами не участвовали в запрещенной торговой деятельности, которая могла бы принести пользу иностранному государству, дискриминирующему на расовой почве, при условии, что они были найдены. иметь «разрешить [d] или разрешить [ted]» своей зарубежной дочерней компании на это.Точно так же в соответствии с правилами торгового эмбарго в отношении Кубы до внесения в них поправок в 1975 году «американская [материнская компания]. . . фактически или потенциально способных контролировать торговлю иностранной фирмы с Кубой, должны были это сделать ».

Стандарт «фактического или потенциального контроля» также был частью гораздо более ранних экстерриториальных законов. Поправки 1941 г. к Закону о торговле с врагами распространились на иностранные дочерние компании американских компаний, особенно в свете определения, данного в Циркуляре казначейства, создав ответственность там, где материнские компании имели фактический или потенциальный контроль.Более того, в некоторых определениях собственность приравнивается к контролю; в правилах, запрещающих торговлю с Китаем, которые возникли в результате Корейской войны, собственность фигурировала в качестве достаточного критерия ответственности материнской компании. В более общем смысле, владение интерпретируется как требующее наличия большинства или более акций компании, и, в соответствии с Третьей поправкой Закона о международных отношениях , владение обычно подразумевает контроль.

5. Современная эпоха.

Многие законодательные акты США определяют экстерриториальное применение или были истолкованы как таковые.Закон 1977 года о борьбе с коррупцией за рубежом (FCPA) — это установленный закон США с экстерриториальным применением, который вызвал опасения, аналогичные тем, которые были подняты в отношении СДА и предложенного французского статута, обсуждавшегося ранее: а именно, что закон снижает конкурентоспособность национальных компаний в глобальная бизнес-среда. Закон налагает штрафы, в частности, на американские транснациональные компании, которые подкупают иностранных чиновников.

До тех пор, пока язык законодательства считается выраженным, Верховный суд неоднократно заявлял, что начиная с современной эпохи EEOC v.Aramco , экстерриториальное применение допустимо. Современная линия дел устанавливает презумпцию против экстерриториальности. В деле Kiobel , опираясь на ряд прецедентов, Верховный суд постановил, что «чтобы опровергнуть презумпцию, СДА необходимо представить« четкое указание на экстерриториальность ». Это не так. Начнем с того, что ничто в тексте устава не предполагает, что Конгресс предполагал, что причины иска, признанные в нем, имеют экстерриториальный характер ». Таким образом, если Конгресс не использует явные формулировки, разрешающие экстерриториальную юрисдикцию, будет считаться, что закон запрещает это.

6. Возможность нестандартных законов.

Заголовок заголовка в США появился из закона, принятого Конгрессом, чтобы облегчить жертвам иранского терроризма путь к исполнению судебных решений США. В законе, о котором идет речь, прямо упоминается номер дела иранского терроризма, причем, следует отметить, что это фактически объединение шестнадцати дел. Верховный суд принял решение об оспаривании конституционности Закона об уменьшении угрозы для Ирана и правах человека в Сирии в деле Bank Markazi .Он поддержал закон, отметив, что законы, регулирующие конкретные дела, не новы и по этой причине они не должны быть недействительными. Особое мнение, подписанное маловероятной комбинацией судей Робертса и Сотомайора, не согласилось, заключив, что большинство допускает нарушение разделения властей, поскольку Конгресс вмешивался в полномочия судебной власти. Однако, подтверждая действительность закона, мнение большинства предполагает широкие полномочия Конгресса по разработке законов, обеспечивающих компенсацию жертвам в очень индивидуальной манере.

7. Швейцария, Канада и Швеция.

Помимо Франции и США, несколько развитых стран также внедряют инновации в этой области. В Швейцарии популярная инициатива предлагает поправку к конституции, которая, в случае ее принятия, налагает обязанности по защите прав человека на швейцарские корпорации, а также их зарубежные дочерние компании. В Канаде Закон о проверке иностранных инвестиций применяется к транснациональным корпорациям, как если бы материнская и дочерняя компании были одним коммерческим предприятием.Швеция также осуществляет юрисдикцию в отношении иностранных дочерних компаний посредством экстерриториального действия закона, нацеленного на Южную Африку и Намибию, но при условии, что ее законы не будут противоречить законам государства происхождения дочерней компании.

8. Уголовное право.

Fourçans обратил внимание на тенденцию включения международных стандартов в области прав человека во внутреннее уголовное право. В 2010 году, подписав Римский статут, Франция включила все преступления, подпадающие под юрисдикцию Международного уголовного суда, в свое национальное законодательство.В то время как правовые нормы как общего, так и гражданского права разграничивают уголовное и гражданское право, многие функции уголовных дел в гражданских юрисдикциях выполняются деликтным правом в системах общего права, что является основанием для применения стандартов универсальной юрисдикции в странах общего права для деликтных правонарушений. дела, в основе которых лежат серьезные нарушения прав человека. Интересно, что, как будет показано в Разделе D ниже, по крайней мере, в некоторой степени из-за транснационализации права в мире улучшенного судебного взаимодействия, в последние годы в системах гражданского права произошли многочисленные интересные изменения, связанные с взысканием деликтного иска. последствий нарушений прав человека иностранными дочерними компаниями.

Договоры, касающиеся ответственности материнской компании и экстерриториальной юрисдикции, позволили бы аналогичный ответ в разных штатах, если не за их пределами. Более того, они могли бы развеять опасения какой-либо отдельной страны по поводу причинения вреда ее собственным корпорациям, уменьшив конкуренцию между сторонами, подписавшими договор, чтобы предложить транснациональным корпорациям более дружелюбную судебную почву. Ави-Йонах указывает на достижения Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) в 1997 году, последовавшие после принятия закона FCPA, когда У.S. транснациональным корпорациям удалось убедить пять других государств принять Конвенцию о борьбе с подкупом иностранных публичных должностных лиц в международных деловых операциях в рамках ОЭСР. Другие успешные договоры, хотя и двусторонние, а не многосторонние, касались антимонопольного законодательства между США и Австралией, а также США и Германией.

Договоры об ответственности корпораций за нарушения прав человека до сих пор остаются недостижимыми. Они остаются на уровне мягкого права: Европейская комиссия объявила, что корпорации государств-членов должны начать разработку стандартов защиты общества, а U.N. разработка Глобального договора, призванного побудить компании уважать права человека и Руководящие принципы бизнеса в аспекте прав человека. В 2014 году Совет ООН по правам человека принял резолюцию о разработке имеющего обязательную силу договора об обязательствах транснациональных корпораций в области прав человека, против проекта, против которого выступили как ЕС. и США. В отсутствие договора было предложено, чтобы государства участвовали в уведомлении и консультациях, если они намереваются распространить свою юрисдикцию на дочернюю компанию, зарегистрированную на территории другой стороны.В ЕС директивы, затрагивающие все государства-члены, могут рассматриваться как гибриды между договорами и простым законодательством, поскольку они являются как международными, так и внутриевропейскими. Седьмая директива Совета от 1983 г. требует от материнских компаний подавать финансовую информацию о своих зарубежных дочерних компаниях, независимо от того, расположены ли эти дочерние компании на территории ЕС.

В отличие от некоторых событий мягкого права, которые мы упомянули на международном уровне, в следующем разделе будет показано, что ни одна политическая или правительственная структура не проявляла такой активности, как судебная система, в адаптации закона к новым вызовам, которые транснациональные корпорации ставят перед фундаментальными человеческими прав.

В этом разделе будут рассмотрены изменения в судебной системе в ряде стран происхождения. Судебный диалог между ними ведется в изобилии, и в государствах-членах ЕС все дела подлежат рассмотрению одними и теми же судами — Судом Европейского Союза (CJEU) и Европейским судом по правам человека (ЕСПЧ).

1. Введение.

a) Местоположение США

Согласование судебной системы для рассмотрения ответственности материнской компании за серьезные нарушения прав человека иностранными дочерними компаниями было бы гармонизацией либо в другом направлении, чем в U.Недавняя ретерриториализация принципа юрисдикции С. или, альтернативно, принцип, при котором существующие стандарты экстерриториальности не применяются к универсальным нарушениям прав человека. Согласие в деле Kiobel , например, «сочло презумпцию против экстерриториального применения неуместной, когда дело дошло до СДА», тогда как заключение Суда существенно изменило сферу анализа САР с универсальных прав человека на экстерриториальность. норм коммерческого права путем согласования дела с другими из коммерческого контекста, который не имел ничего общего с вопросами универсальных прав человека, о чем свидетельствует его сильная зависимость от дела Morrison, по делу о регулировании ценных бумаг.Следует отметить, что в 2014 году Верховный суд США сослался на европейское право, отказав в юрисдикции дела Daimler, , предполагая, что он был заинтересован в гармонизации законодательства США и Европы.

Подобно Верховному суду США в делах Kiobel и Daimler , суды, рассматривающие ответственность многонациональной материнской компании за нарушения прав человека иностранными дочерними компаниями, обнаруживают, что их дела часто связаны с пересечением законов, касающихся процедуры и юрисдикции, таких как экстерриториальность, с коммерческими и корпоративное право.Как мы видели, такие международно-правовые доктрины, как вежливость, также все чаще фигурируют в процессе принятия решений.

б) Закон о корпорациях

(1) Ответственность единого коммерческого предприятия

В рамках корпоративного права доктрина «ответственности единого коммерческого предприятия» до сих пор не получила широкого распространения в судах. Однако эта доктрина имеет исторические корни и может быть усилена сегодня, поскольку юристы, выступающие в пользу ответственности материнской компании, могут все чаще отстаивать ее в транснациональных делах.В рамках ответственности единого коммерческого предприятия все юридические лица, которые преследуют одну и ту же коммерческую цель в рамках корпорации сложной структуры, несут ответственность, как если бы они составляли единую корпорацию. Принцип, согласно которому материнская компания и ее дочерние компании всегда имеют одни и те же цели и интересы, уже признан Верховным судом в антимонопольном законодательстве:

[T] Здесь не может быть никаких сомнений в том, что операции корпоративного предприятия, организованного в подразделения, должны рассматриваться как действия одного участника.Существование некорпоративного подразделения отражает не более чем решение фирмы принять организационное разделение труда. Подразделение внутри корпоративной структуры преследует общие интересы в целом, а не интересы, отдельные от интересов самой корпорации; коммерческое предприятие создает подразделения для наиболее эффективного продвижения своих интересов.

Согласно так называемой доктрине «группы компаний», теория единого коммерческого предприятия добилась успехов в международном арбитраже и может быть особенно уместной в вопросах ответственности материнской компании за нарушения прав человека иностранных дочерних компаний корпораций.Как будет показано в разделе E ниже, европейское антимонопольное законодательство предусматривает ответственность отдельных предприятий.

(2) Агентство

В США закон об агентствах или квазиагентский закон уже применяется к коммерческому праву как вариант доктрины преодоления корпоративной завесы. Как правило, суд должен установить, что материнская компания контролирует дочернюю компанию и что они взаимозависимы и интегрированы. В деле Daimler Верховный суд США отклонил установление связи согласно закону об агентских отношениях между дочерней компанией, зарегистрированной в Калифорнии, и материнской компанией Daimler, которая была немецкой корпорацией. Daimler Суд постановил, что суд низшей инстанции не обладал юрисдикцией в отношении материнской компании. В США с их методологией общего права очень важны особенности каждого дела, оставляя большую свободу усмотрения суду первой инстанции как установителю фактов. Это не способствует прогнозной ценности того, насколько эффективными могут быть теории агентств или корпоративной проницающей завесы для данного случая, но оставляет дверь открытой для творческих и развивающихся решений в каждом конкретном случае.

Обычно пирсинг вуали в U.С. требует, чтобы суд признал проступки, зачастую мошеннического характера. В ситуации, которую мы обсуждаем, когда иностранная дочерняя компания нарушает основные права человека, можно ссылаться на манипулирование материнской компанией, но не в традиционном смысле, показывающем, что материнская компания лишила дочернюю компанию средств, но, если факты дела подтверждают этот аргумент. , утверждая, что материнская компания разместила дочернюю компанию в месте, где последняя не будет нести ответственность за грубые нарушения прав человека.В любом случае прецедентное право допускает прокалывание вуали только для конкретных целей, связанных с предметом рассматриваемого судебного процесса. Таким образом, доктрина, относящаяся к серьезным нарушениям прав человека иностранных дочерних компаний, может быть весьма ограничена по предмету, освобождая суды от необходимости делать что-либо, кроме определения исключений.

Как показано в следующем разделе, мы видим такое ограниченное исключение в области иностранного суверенного иммунитета в отношении экспроприации, произведенной иностранными суверенными государствами в контексте геноцида и, возможно, других серьезных нарушений прав человека.

2. Новый (четвертый) пересмотр международных отношений США.

В мае 2016 года члены Американского юридического института проголосовали за утверждение частей нового Пересмотра (четвертого) Принципов международных отношений США в отношении иммунитета иностранных государств от юрисдикции. Новый текст отражает недавнюю эволюцию судебных решений, которые расширили исключения из иммунитета иностранного государства, когда экспроприация иностранными странами была произведена как часть геноцида.Это событие отражает введение в прецедентное право, теперь отраженное в новом документе Restatement , новой юрисдикционной категории для нарушений прав человека.

Общая цель Закона об иммунитетах иностранного суверена (FSIA) состоит в том, чтобы установить ситуации, в которых США освобождают иностранные государства от иска в своих судах, но закон содержит исключение для случаев, «в которых собственность, захваченная с нарушением международных норм. под вопросом «. Однако это юрисдикционное открытие не применяется, если государство совершило предполагаемую экспроприацию в отношении своих собственных граждан, что является правилом, известным как «исключение в отношении внутренних сборов».«Интересно, что в недавних делах, в которых была создана новая категория прав человека для геноцида, суды могли принять такое же окончательное решение о разрешении рассмотрения исков в соответствии с ранее существовавшим прецедентным правом, постановив, что истцы не считались гражданами или полноправными гражданами их собственными правительствами на момент незаконного захвата, и поэтому исключение в отношении внутренних сборов было неприменимо.

a) Прецедентное право в отношении внутренних сборов.

In de Csepel v.Венгерская Республика , например, Верховный суд США отклонил довод ответчика Венгрии о том, что экспроприация еврейской собственности в 1940-х годах представляла собой изъятие внутри страны и, следовательно, не подпадала под действие требований раздела 1605 (a) (3) FSIA о нарушении международного права. . Суд рассудил, что, поскольку венгерское правительство больше не обращалось с евреями как с гражданами во время экспроприации, изъятие не могло считаться «домашним» по своему характеру. Таким образом, исключение о внутренних выручках было неприменимо.Точно так же в деле Кассирер против Королевства против Испании Окружной суд США Центрального округа Калифорнии обосновал, что наследник жертвы немецкого происхождения еврей может подать в суд в соответствии с разделом 1605 (a) (3) FSIA по поводу ценных бумаг. картина, которую вымогали у его бабушки в качестве платы за выездную визу из нацистской Германии. Суд постановил, что иск не подпадал под исключение в отношении внутренних сборов, поскольку нацистское правительство не считало евреев гражданами Германии, когда у картины вымогали вымогательство.В деле 1951 года, процитированном более поздними национальными судами FSIA, Nagano v. McGrath , Седьмой округ определил гражданство следующим образом: «Наше понятие гражданина — это тот, кто имеет право осуществлять все политические и гражданские привилегии, предоставленные его правительством ».

Однако в более поздних делах, вместо того, чтобы применять правило о внутренних сборах в порядке установленной прецедентной практики, суды создали новое исключение для FSIA, нигде не встречающееся на языке закона, которое основано на контексте геноцида. и, возможно, другие серьезные нарушения прав человека.Согласно новому пересмотру ,

[b] y отменяя правило «внутренних сборов» и разрешая предъявление исков на основании утверждений о том, что сборы произошли в контексте вопиющих нарушений международного права, эта линия решений, по-видимому, расширяет сферу действия § 1605 ( а) (3) в значительной степени, потенциально открывающие суды в США для широкого круга имущественных исков, возникающих в результате внешних внутренних (а также международных) конфликтов, характеризующихся широко распространенными нарушениями прав человека.

б) Новые дела FSIA, создавшие исключение по правам человека.

Как и дело de Csepel , о котором говорилось выше, дело Abelesz v. Magyar Nemzeti Bank было делом FSIA, касающимся изъятия имущества венгерскими национальными банками и национальной железной дорогой у представителей еврейского населения Венгрии в 1940-х годах. Ответчики подали ходатайство о внутренних сборах и отклонили его. Однако в данном случае Седьмой округ не обосновал, что исключение в отношении внутренних сборов было неприменимым, поскольку государство не рассматривало потерпевших как полноправных граждан Венгрии на момент изъятия; скорее, суд Abelesz установил, что «взаимосвязь между геноцидом и экспроприацией во время холокоста в Венгрии выводит эти дела за рамки правила о внутренних сборах и его основ.Он объяснил обоснование своего заключения следующим образом:

Экспроприация собственности у объектов геноцида имеет омерзительно эффективный результат как оплаты затрат, связанных с систематическими попытками убийства целого народа, так и оставления в нищете любого, кому удастся выжить. Экспроприации, о которых заявили истцы в этих случаях — замораживание банковских счетов, беспристрастный контроль над корпорациями, разграбление сейфов и чемоданов, принесенных евреями на вокзалы, и даже взимание платы за проезд в поезде третьего класса с потерпевших. отправленные в лагеря смерти — должны рассматриваться, по крайней мере, в судопроизводстве, как неотъемлемая часть плана геноцида по депопуляции Венгрии ее евреев.Таким образом, экспроприации привели к геноциду двумя способами. Они финансировали транспортировку и убийства венгерских евреев, и они разоряли выживших, лишая их финансовых средств для восстановления своей жизни и прежних общин. Все суды США, рассматривающие этот вопрос, признают геноцид нарушением обычного международного права.

В следующем году окружной суд Калифорнии пошел еще дальше, постановив, что юрисдикция FSIA является надлежащей, хотя после изучения законов о гражданстве в Османской империи во время геноцида армян он определил, что, в отличие от положения евреев в нацистской Германии армян считались полноправными гражданами своим правительством.Тем не менее, он постановил, что FSIA не защищало Турецкую Республику от исков в США в соответствии с аргументами Abelesz, , указанными выше, и стандартами ATS, установленными Верховным судом США в деле Sosa , а именно: обычное международное право должно быть «конкретным, универсальным и обязательным».

Наконец, в деле Симон против Венгерской Республики , также связанном с экспроприацией во время войны еврейского населения Венгрии, округ DC, казалось, сделал еще один шаг вперед, чем Abelesz и Davoyan , равняется Экспроприация Венгрией своего еврейского населения с геноцидом : «По нашему мнению, предполагаемые сборы сделали больше, чем просто осуществили геноцид или послужили средством осуществления геноцида.Скорее, мы рассматриваем экспроприацию как геноцид. Из этого с необходимостью следует, что выручка «нарушала международное право» ».

Таким образом, исключение FSIA в отношении экспроприации сборов в нарушение международного права стало формой универсальной юрисдикции в отношении наиболее серьезных нарушений прав человека в соответствии с FSIA. Такое судебное расширение юрисдикции по гражданским искам может быть образцом и убедительным аргументом в пользу важности фундаментальных нарушений прав человека как основания для юрисдикции в будущих делах над материнскими компаниями как в делах о собственности, так и в делах о правонарушениях.По словам Restatement (четвертый) , это новое прецедентное право может открыть «суды в США для широкого круга имущественных исков, возникающих в результате внешних внутренних конфликтов, характеризуемых нарушениями прав человека». Если они делают это в отношении имущественных исков за пределами FSIA, они должны делать это a fortiori в отношении деликтных исков, связь которых с нарушениями обычного международного права более тесна, чем в случаях экспроприации.

Как обсуждается в следующем разделе, новый пересмотр также касается исчерпания внутренних средств правовой защиты.Там, где раньше ничего не говорилось, а некоторые суды неверно истолковали нормы международного права, новый документ Restatement проясняет вопрос об исчерпании внутренних средств правовой защиты.

c) В соответствии с международным правом исчерпание внутренних средств правовой защиты возникает в делах, находящихся под юрисдикцией международных трибуналов, а не национальных судов.

Проблема исчерпания внутренних средств правовой защиты часто возникает в делах с участием материнских компаний и их дочерних компаний из разных штатов, поскольку по причинам, обсуждавшимся ранее, жертва часто подает иск не в том государстве, в котором имели место предполагаемые нарушения прав человека, а скорее против штат, в котором находится головная компания.Требование об исчерпании внутренних средств правовой защиты возникло в системе дипломатической защиты и основывалось на идее о том, что, когда человеку причинен вред, его или ее государство подвергается оскорблению и будет принимать защитные правовые меры.

Международное право требует исчерпания прав только в отношении дел, рассматриваемых международным трибуналом. Это требование существует для того, чтобы суд не выглядел узурпатором роли национальных судов: «Иск не будет приемлемым в международном плане , если отдельный иностранец или заинтересованная корпорация не исчерпали средства правовой защиты, доступные ему в государстве. который предположительно является автором телесных повреждений.«Хотя в пересмотре (третье) не было явного ограничения требования об исчерпании средств правовой защиты делами, рассматриваемыми в международных трибуналах, в его комментарии указывается, что такова природа исчерпания средств правовой защиты. Он охарактеризовал эту норму как «обычно [соблюдалась] в тех случаях, когда государство приняло дело своего гражданина, права которого, как утверждается, были нарушены в другом государстве в нарушение международного права» », и что требуется исчерпание прав. в таких ситуациях «[b] до обращения может быть в международный суд .’”

Требование исчерпания правовой защиты также служит важной дополнительной цели обеспечения присоединения государств-членов к международной судебной системе путем обеспечения постоянной субсидиарности международного суда национальным судам. Суды США по-разному интерпретировали это требование международного права. Новый документ Restatement занимает более четкую позицию, чем предыдущий, в отношении правила исчерпания: «[T] он правило.. . применяется по своим условиям к «международным», а не внутренним судебным разбирательствам. Соответственно, толкование статута, которое не требует исчерпания, представляется правильным ».

Формула Restatement относится к толкованию FSIA, особого закона, и не ограничивает внутренний закон, принятый Конгрессом, требованием исчерпания внутренних средств правовой защиты. С другой стороны, полезность требований об исчерпании правовой защиты в случаях предполагаемых международных нарушений прав человека все чаще ставится под сомнение, особенно с учетом того, что такие дела могут касаться истцов, которые становятся жертвами в их родных государствах.Как выразился судья Триндади, правило исчерпания внутренних средств правовой защиты

в классической дипломатической защите и ответственности государства за причинение вреда иностранцам носил «негативный» или превентивный характер с акцентом на характере исчерпания правовой защиты до международного вмешательства на дискреционной межгосударственной основе. Такой подход к правилу вряд ли подходит для защиты прав человека. . . [i] в ​​системе защиты по сути. . . озабочены правами отдельных людей, а не государств.

По словам Д’Асколи и Шерра, «для правильного понимания правило исчерпания внутренних средств правовой защиты следует рассматривать по-разному в двух различных контекстах дипломатической защиты и защиты прав человека. Неубедительно применять классическое правило в его первоначальной форме и значении к области прав человека ». Хотя применимость требований об исчерпании средств правовой защиты к делам о правах человека является постоянно развивающейся проблемой, хорошо известно и бесспорно, что исчерпание внутренних средств правовой защиты не потребуется, если установлено, что они недоступны, бесплодны или бессмысленны.

3. Последнее слово о судебной системе и презумпции США против экстерриториальности.

Экстерриториальный охват законодательства США, хотя всегда вызывает споры с точки зрения соображений вежливости, как недавно выразились судьи Верховного суда, по своей сути не является проблематичным. Как мы видели, многие законодательные акты США с течением времени оговаривали экстерриториальное применение, и, пока формулировка законодательства выражена четко, Верховный суд неоднократно заявлял, что экстерриториальное применение допустимо.Современная линия дел устанавливает презумпцию против экстерриториальности, которая применительно к делу Kiobel отменяет тридцатилетнюю традицию разрешения экстерриториальной юрисдикции в соответствии с СДД. Верховный суд заявил в этом деле, что его руки были связаны, потому что законодательный орган прямо не предоставил экстерриториальную юрисдикцию статуту: «ничто в тексте статута не предполагает, что Конгресс предполагал, что основания иска, признанные в соответствии с ним, имеют экстерриториальный характер.С другой стороны, в той мере, в какой универсальным правам человека предоставляется статус универсальности, признание, защита и обеспечение соблюдения таких прав, вероятно, выходит за рамки экстерриториальности.

Ратнер, однако, правильно указывает на общее нежелание государств основывать юрисдикцию на универсальной юрисдикции. На мой взгляд, решение Kiobel , хотя и основано на законодательном толковании, можно интерпретировать как проявление этого сопротивления.Более того, как заметил Брилмайер,

Когда суд [США] решает, следует ли применять статут к ситуации, которую он не регулирует, он неизбежно полагается на свои собственные нормативные взгляды. Если один результат кажется более желательным, чем другой, и законодательный орган не выразил своего предпочтения, тогда представляется разумным толковать статут в соответствии с собственным мнением суда о том, что желательно и справедливо. В конце концов, разумно полагать, что законодательный орган хотел получить этот «лучший» результат.Результатом является своеобразное сочетание нормативного обоснования и уважения к Конгрессу, нормативное мнение, которое приписывается Конгрессу, хотя оно на самом деле не выражает фактический выбор Конгресса. Этот процесс явно работает в экстерриториальном применении американского права. Обычно в статуте ничего не говорится о его международном масштабе. Представляется разумным толковать статут в соответствии с собственным мнением суда о том, насколько далеко должны заходить статуты. . . . Суд принимает решения в соответствии со своими собственными представлениями о справедливости, обычно сформированными принципами и традициями международного права, но он не должен брать на себя явную ответственность за это.Затем результат выражается языком уважения к Конгрессу.

Как насчет различия между физическими лицами и корпорациями, вопрос, первоначально переданный в Верховный суд в деле Kiobel с точки зрения ответственности в соответствии с ATS, но так и не решен? Было высказано предположение, что, поскольку корпоративные права были закреплены в конституции, то же самое должны быть унитарные корпоративные обязанности, включая обязанности материнских компаний и дочерних компаний, по защите прав человека или, по крайней мере, посредством законодательных действий.Как отметил Мваура, «[когда] государства, которые реформировали свои конституции, чтобы распространить нормы прав человека на корпорации, заслуживают похвалы за такой подход, им необходимо сделать еще один шаг, используя принципы предпринимательства для распространения вредоносных и вредоносных правил. ответственность за соблюдение прав человека перед всей сетью корпоративных групп, которые не были предполагаемыми бенефициарами привилегий ограниченной ответственности, когда они впервые были разработаны ». Ратнер, со своей стороны, старается подчеркнуть различия между корпорациями и отдельными людьми «с точки зрения их доступа к ресурсам, их способности причинять вред человеческому достоинству и способности избегать контроля со стороны государства.По этой причине он считает, что «основные [международные] правила, обязательные для физических лиц, настолько узки, что их передача корпорациям недостаточно ».

В то время как США в последние годы имели тенденцию использовать единственную линзу экстерриториальности, уходящую корнями в антимонопольное и торговое право, другие страны развивают экстерриториальную гражданскую ответственность, которая в конечном итоге может повлиять на Верховный суд США, когда он рассматривает вежливость и преследует свои цели. гармонизирующего права.

4. Развитие прецедентного права страны происхождения за пределами США

а) Франция

Набег Франции на расширенную экстерриториальную юрисдикцию был осуществлен не только посредством законодательного предложения, обсуждавшегося ранее. Один комментатор сослался на «нормативные сдвиги» (« мутаций, , нормативов», ), которые включают судебные решения, принимаемые во французском обществе в отношении возложения на материнские компании ответственности за второстепенные нарушения основных прав.

В 2011 году во Франции была создана секция уголовного суда Парижа, специализирующаяся на рассмотрении преступлений против человечности. В 2009 году французский суд осуществил экстерриториальную юрисдикцию, когда Организация освобождения Палестины и Франция-Палестинская Солидарите подали в суд на две французские компании за строительство в Израиле системы легкого железнодорожного транспорта, которая проходила через Восточный Иерусалим. Интересно, что французский апелляционный суд отклонил иски о преступлениях против человечности против французских компаний на основании дела Kiobel второго округа апелляционного суда, постановившего, что корпорации не могут нести ответственности за нарушения обычного международного права, постановление, которое могло быть признано недействительным решением Верховного суда. в Citizens United в той степени, в которой можно применить решение Верховного суда, выходящее за рамки Первой поправки, и что Верховный суд решил не подтверждать в своем обзоре Kiobel .

В 2012 году Верховный суд Франции по частному и уголовному праву ( Cour de cassation ) признал многонациональную компанию, материнская компания Total SA, зарегистрированная во Франции, несущую гражданскую (а также уголовную) ответственность за разрушительный экологический ущерб побережью Бретань из-за разливов нефти, вызванных мальтийским танкером за пределами французских вод. Дело касалось, среди прочего, ответственности компании Total International Ltd., фрахтователя судна, которая являлась панамской дочерней компанией Total SA.Французский суд определил, что он обладает юрисдикцией отчасти из-за серьезного ущерба окружающей среде, нанесенного в результате аварии. Что касается гражданских исков, Верховный суд Франции охарактеризовал правонарушения как « fautes de témérité » или деликты «безрассудства».

В 2015 году Апелляционный суд Парижа создал юридическую историю во Франции, когда предоставил судебную защиту 857 конголезским истцам против габонской горнодобывающей компании COMILOG (Горнодобывающая компания Огоуэ) за незаконное увольнение рабочих и невыплату пенсий в Габоне, когда основание поскольку юрисдикцией французского суда над ответчиком было французское гражданство материнской группы COMILOG, ERAMET.Дело было возбуждено, когда поезд, перевозивший марганец COMILOG, столкнулся с пассажирским поездом, в результате чего погибло более ста человек. После этого инцидента COMILOG прекратил перевозку сырья поездом и впоследствии уволил около тысячи рабочих, не выплатив обещанное выходное пособие или пенсии. Верховный суд Франции отменил отказ суда низшей инстанции в юрисдикции на том основании, что истцам было отказано в правосудии в их родной стране. Согласно французской правовой теории, такой вывод может быть основан либо на: (1) форуме необходимости, в соответствии с которым отсутствие какой-либо альтернативной юрисдикции, доступной для иностранных потерпевших за ущерб, нанесенный им за границей, достаточен для предоставления им доступа к французским судам; или (2) универсальная юрисдикция в отношении серьезных нарушений прав человека.

За последние несколько лет в некоторых других странах произошли важные изменения в судебной системе, касающиеся гражданской ответственности материнских компаний за нарушения прав человека иностранными дочерними компаниями.

б) Великобритания

В 2012 году в деле Chandler v. Cape plc Апелляционный суд Англии признал материнскую компанию прямой ответственностью перед сотрудником своей дочерней компании, в которой этот сотрудник, по всей видимости, контактировал исключительно с дочерней компанией. Однако это дело не касалось иностранной дочерней компании, поскольку оба были U.К. компании. В деле Chandler истец смог взыскать с холдинговой компании своего работодателя компенсацию за последствия асбестоза, когда суд установил, что материнская компания лучше осведомлена о рисках для здоровья и может предвидеть, что дочерняя компания будет полагаться на материнской компании, чтобы избежать этих рисков. Суд Chandler также установил, что дочернее предприятие контролировалось его материнской компанией. Как предлагает Palombo , создавая прямую ответственность материнской компании перед жертвой, Chandler предлагает потенциальную альтернативу проникновению корпоративной завесы или судебному преследованию в соответствии со стандартами обычного международного права.

Хотя Chandler не относился к транснациональной корпорации, Высокий суд Великобритании признал его применимость к транснациональному контексту в деле Lungowe v. Vedanta в 2016 году, через четыре года после того, как было принято решение по делу Chandler . В деле Vedanta суд постановил, что он обладает юрисдикцией в отношении материнской компании, иностранная дочерняя компания которой была обвинена в нанесении серьезного ущерба окружающей среде в результате массового правонарушения, совершенного в Замбии против примерно 2000 замбийских истцов, большинство из которых были фермерами, ведущими натуральное хозяйство.Как и Chandler , Vedanta были случаями прямой материнской ответственности. Примечательно, что в Vedanta ответчик материнской компании не был единственным владельцем дочерней компании. Суд Vedanta пошел дальше, чем Апелляционный суд в деле Chandler , не только в расширении ответственности на родителей иностранных дочерних компаний, но и в плане его мотивировок. Анализ суда совпадает с несколькими теоретическими основами, которые были выдвинуты в последние годы в пользу привлечения материнских компаний к ответственности за нарушения прав человека иностранными дочерними компаниями.Суд подчеркнул, что материнская компания имела превосходящие активы по сравнению с неустойчивым финансовым положением ее дочерней компании, так что дочерняя компания вполне могла оказаться неспособной вынести приговор, если массовый деликтный иск оказался успешным, и что материнская компания получила большую прибыль от своей дочерней компании. действия: «Веданта могла [даже] ликвидировать KCM [(свою дочернюю компанию)], чтобы избежать выплат истцам», — был иск, который должен был быть подан в Замбии, где был причинен ущерб, и «поскольку именно Веданта сделав миллионы фунтов из шахты, нужно призвать к ответу Веданту.”

Это отсылает к предложению Скиннера привязать ответственность материнской компании к прибыли, которую материнская компания получает от своей (потенциально недофинансированной) иностранной дочерней компании, а также к предложению О, согласно которому государства общего права должны применять доктрину конструктивного доверия для возложения ответственности на себя. материнской компании за поведение ее дочерней компании, если это не повлечет за собой неоправданное обогащение материнской компании. Суд Vedanta также проанализировал ответственность формально отдельных организаций как единого коммерческого предприятия, что напоминает теорию Блумберга о расширенном проникновении через корпоративную завесу, и отметил в рассматриваемом деле проблему, которая обычно присутствует в ситуациях с правами человека иностранных дочерних компаний. : а именно невозможность получения истцами адекватных средств судебной защиты в стране пребывания.

Среди аргументов, отклоненных судом, было утверждение ответчика о том, что истец подал в суд на материнскую компанию только для того, чтобы иметь возможность предъявить иск дочерней компании, истинной цели судебного разбирательства, в Великобритании. С одной стороны, суд счел, что практические мотивы, такие как более глубокие карманы материнской компании, были оправданными соображениями для предъявления иска материнской компании за действия дочерней компании. С другой стороны, и в связи с этим, он постановил, что предъявление иска материнской компании не было мошенничеством или даже простым способом привлечь дочернюю компанию в британский суд, поскольку это не было единственным мотивом для предъявления иска.

Vedanta было принято менее чем за месяц до голосования Великобритании за выход из ЕС 23 июня 2016 года. Отклонение судом Vedanta аргумента ответчика в отношении forum non удобный было основано на решении Европейского суда (CJEU) по делу Owusu v. Jackson , которое считало доктрину forum non comfort несовместимой с Брюссельская конвенция. CJEU также постановил, что английский суд, обладающий юрисдикцией в отношении ответчика, проживающего в Англии, не может отказать в юрисдикции на том основании, что суд не-E.Государство-член США было более подходящим форумом. В то время как forum non удобный вполне может вернуться к британской судебной аргументации в будущем, решение Vedanta также основывалось на других направлениях анализа, упомянутых выше, и должно оставаться важным источником правового анализа ответственности материнской компании перед иностранной дочерней компанией. дела о нарушении прав.

c) Нидерланды.

Уже в 2013 году, за несколько лет до принятия решения по делу Веданта , Akpan v.Shell , историческое голландское дело, опиралось как на Chandler , так и на Caparo v. Dickman, — британский прецедент, на который опирался суд Chandler . В деле Akpan голландский суд постановил, что он обладает юрисдикцией в отношении действий, имевших место в Нигерии, и ущерба, причиненного в Нигерии иностранной дочерней компанией Shell. Shell — голландская корпорация. Это дело знаменует собой первое признание судебной властью развитой страны на западе ответственности за нанесение транснациональной корпорацией ущерба окружающей среде в развивающейся стране.

В 2015 году Апелляционный суд установил, что нижестоящий окружной суд обладает юрисдикцией как в отношении голландской материнской компании, так и ее иностранной дочерней компании в соответствии с Гражданским процессуальным кодексом Нидерландов, что позволяет объединять стороны, если иски в достаточной степени связаны. Это правило соответствует Брюсселю I, ст. 6 (1).

В частности, Апелляционный суд заявил следующее:

Принимая во внимание предсказуемые серьезные последствия разливов нефти, среди прочего, для окружающей среды вокруг потенциальной утечки, нельзя заранее исключить, что в таком случае материнская компания может принять на себя ответственность по предотвращению разливов (другими словами, существует обязанность согласно требованиям решения Caparo v.Dickman [1990] UKHL 2, [1990] 1 All ER 56), тем более что материнская компания сделала акцент на предотвращении экологического ущерба в результате деятельности своих дочерних компаний и в определенной степени активно участвует в управлении их оперативное управление. Это не означает, что без такого внимания и участия обязанность проявлять осторожность была бы немыслима и что заслуживающее порицания отрицание этих интересов никогда не могло бы привести к ответственности.

Таким образом, Апелляционный суд не объявил, но предположил возможность прямого обязательства материнской компании, когда нарушение является достаточно серьезным.Он также охарактеризовал Chandler как не исчерпывающий в своем собственном анализе и поддерживая утверждение о том, что «не исключено, что и другие обстоятельства, кроме тех, которые были поставлены на карту в этом деле, могут привести к обязанности заботиться о материнской компании. . »

Еще одним ударом по материнской компании стал Апелляционный суд Нидерландов отменил отказ Окружного суда приказать «Шелл» раскрыть документы истцам, которые без документации компании не могли установить, что компания не обслуживает трубопроводы.В странах с гражданским правом запросы на раскрытие информации обычно должны направляться судье со спецификой, не имеющей отношения к раскрытию информации по общему праву США.

Более того, статья 7 Рима II может указывать на то, что должно применяться голландское законодательство с потенциальной ответственностью материнской компании. Статья 7 применяется к внедоговорным обязательствам, связанным с причинением вреда окружающей среде, и позволяет истцу подать иск «в соответствии с законодательством страны, в которой произошло событие, повлекшее причинение ущерба».

В дополнение к Rome II, Brussels I Recast имеет теоретические инструменты для согласования E.США, поскольку он требует, чтобы судьи в государствах-членах принимали во внимание все соответствующие обстоятельства при решении вопросов юрисдикции. Более того, Brussels I Recast, хотя и не имеет положения, прямо принимающего его, не исключает принципа forum обязательности, , согласно которому жертве должен быть доступен какой-то форум, и, если форум недоступен, тогда обычные юрисдикционные правила, как правило, могут быть приостановлены, чтобы их создать. Многочисленные особи E.Государства-члены США, а также Швейцария и Канада признают эту доктрину. Этот принцип затрагивает то, что практически всегда является основной проблемой этих дел об экстерриториальной юрисдикции, поскольку предполагаемые жертвы нарушений прав человека со стороны иностранных дочерних компаний крупных транснациональных корпораций очень редко могут иметь реальный форум в государстве, в котором произошло нарушение. .

г) Канада.

(1) ХудБай.

Канадским законодательством было принято новаторское решение в контексте ряда исков, возбужденных против HudBay, огромной канадской транснациональной корпорации.Ответчиками были горнодобывающие корпорации, действующие в Гватемале, чья материнская компания HudBay является канадской. Ответчиками выступают две из тысячи дочерних компаний материнской компании в сотне разных стран. Основная жалоба по делу возникла в результате нескольких выселений с земли коренного населения в Гватемале. Выселения производились национальной полицией, чтобы облегчить работу дочерних компаний. Сотрудники службы безопасности дочерних компаний помогали полиции, и некоторые из них предположительно совершали насильственные действия, в том числе групповые изнасилования и убийства.Некоторые из предполагаемых изнасилований были связаны с выкидышами у беременных женщин до изнасилования.

Верховный суд Онтарио сначала решил, что неудивительно, что корпоративная завеса, отделяющая дочерние компании от их материнской компании, может быть пробита, если истцы смогут доказать в суде, что дочерние компании действовали в качестве агентов материнской компании, что составляет традиционное исключение из учение о корпоративной завесе. Однако более примечательным было решение суда об отказе в увольнении по обвинению в прямой халатности против канадской материнской компании за действия ее дочерних компаний в Гватемале, которые суд охарактеризовал как «новую обязанность проявлять осторожность», основанную на трехстороннем принципе. проверка (1) предсказуемости вреда; (2) «достаточная близость» между ответчиком и истцом, что позволяет справедливо возложить на ответчика прямую обязанность проявлять осторожность; и (3) отсутствие компенсационной политики, достаточной для того, чтобы отрицать возложение такой прямой обязанности проявлять осторожность на ответчиках.

HudBay знаменует собой первый случай, когда канадский суд в деле о правах человека признал возможность гражданской ответственности за нарушения прав человека материнской компании за действия ее дочерних компаний в зарубежной стране. Также указывалось, что как в этом деле, так и в деле Chandler суды подчеркнули конкретные фактические обстоятельства. Это может означать, что материнские компании взяли на себя ответственность за поведение дочерних компаний либо через свой контроль над дочерними компаниями, либо благодаря своему превосходному знанию вопросов, относящихся к юридическим вопросам, и что, следовательно, ни один из случаев не соответствует утверждению о том, что материнская компания несет общую обязанность заботиться о жертвах своих зарубежных дочерних компаний.

Однако может оказаться, что эти дела действительно представляют собой важный первый шаг на пути к развитию такой обязанности проявлять заботу о материнских компаниях из-за механизмов, с помощью которых правовые системы общего права претерпевают эволюцию. Это рассматривается в следующем разделе.

(2) Методология общего права и расширенная обязанность проявлять осторожность.

Обычное право исторически развивалось небольшими первыми шагами, которые, по всей видимости, не меняют установленный общий принцип. Скорее, первый шаг — создать небольшое исключение из общего правила, второй — увеличить и определить исключение, а третий — сделать так, чтобы исключение стало новым общим правилом, так что исходное исключение поглощает и вытесняет исходное правило.Это достигается с помощью метода рассуждений по аналогии с прецедентами, принятого в рамках общего права, которые, как объясняет Леви, «действуют [-я], чтобы изменить идею после того, как она была принята», различными способами. Во-первых, когда значительное число населения испытывает острую потребность в закреплении нового правового принципа, юристы будут неоднократно приводить доводы в пользу его применения в конкретных делах, так же как они это делают в отношении применения точки зрения несогласного правосудия, которое проиграло в судебном процессе. прошлое дело, до тех пор, пока, наконец, то, что начинается либо как ограниченное исключение, либо, в случае мнения несогласного, как проигравшая сторона, может быть сформулировано как выигрышный правовой принцип в будущем деле, а затем станет признанным в качестве уважаемого правила .Мы уже являемся свидетелями такой эволюции, подобной общему праву, когда суды европейских государств-членов толкуют кодексы и статуты в консультации с решениями друг друга и по аналогии с ними.

В своей книге, подчеркивающей важность рассмотрения иностранного права, судья Брейер «предсказывает [и]». . . что по мере продвижения экономической глобализации. . . мы должны помнить, что правовая определенность особенно важна для коммерческих субъектов. Так же и единообразие результата в разных странах ». Когда они рассматривают аргументы, опровергающие презумпцию против экстерриториальности, расширяя теорию агентских отношений в отношении иностранных дочерних компаний и создавая теорию прямой обязанности проявлять осторожность, У.Судьи S. также могут быть более склонны к большему вниманию к решениям Канады, таким как HudBay и Vedanta , чем к делам континентальной Европы, к которым им может быть труднее получить доступ. Но поскольку различные суды стран происхождения продолжают расширять взаимные контакты и осведомленность о решениях друг друга, предсказуемы два события: в правовых системах континентальной Европы будет обеспечено взаимное влияние из-за той укоренившейся роли, которую в них уже играет сравнительное право; и системы общего права будут постепенно приближаться к принятию исключений, которые в конечном итоге поглотят их прежние правила, как они это делали на протяжении столетий.

e) Евросоюз.

Ранее мы видели, что в законодательстве США в антимонопольных делах долгое время считалось, что материнская компания и ее дочерние компании имеют одинаковые интересы и цели. В ЕС Законодательство о конкуренции предполагает, что материнские компании несут ответственность за поведение своих полностью или почти полностью находящихся в собственности дочерних компаний. Материнской компании стало чрезвычайно трудно опровергнуть эту презумпцию ответственности материнской компании: в решении от 16 июня 2016 года CJEU постановил, что даже в тех случаях, когда материнская компания приказала своей дочерней компании не заключать антиконкурентное соглашение, материнская компания Компания несла ответственность за неповиновение своей дочерней компании на том основании, что постановление было «недостаточно для установления отсутствия фактического влияния» со стороны материнской компании.

Аналогичным образом, когда в связанном случае материнская компания утверждала, что она была не более чем внешним финансовым инвестором и что третья сторона оказала решающее влияние на действия дочерней компании, CJEU постановил, что материнская компания не опровергла презумпцию свою ответственность за противоправное поведение дочерней компании, поскольку не было установлено, что она не оказала решающего влияния на действия дочерней компании. В частности, Суд постановил, что установление решающего влияния какой-либо третьей стороны на дочернюю компанию не имело отношения к собственной ответственности материнской компании.

CJEU подчеркнул, что анализ европейского антимонопольного законодательства основан на теории, согласно которой материнская и дочерняя компании образуют единую экономическую единицу и на этой основе несут солидарную ответственность за неправомерное поведение друг друга: «[Эта] концепция предприятия. . . следует понимать как обозначение экономической единицы, даже если по закону эта экономическая единица состоит из нескольких лиц, физических или юридических ».

За несколько лет, прошедших с тех пор, как Верховный суд США вынес решение Kiobel и сместил поле рассуждений о САР из международного контекста прав человека в контекст экстерриториальной юрисдикции в рамках прецедентов коммерческого права, федеральные апелляционные и окружные суды приняли изо всех сил пытались придать смысл термину, который Верховный суд использовал в деле Kiobel для обозначения того, как можно опровергнуть презумпцию против экстерриториальности.В частности, суды боролись с тем, что подразумевается под требованием о том, что вредоносный вред «касается и касается Соединенных Штатов с достаточной силой». Уже существуют межконтурные конфликты, так что рано или поздно Верховному суду придется принять другое дело по ATS, чтобы дать конкретные указания относительно значения этого термина.

Поскольку ATS теряет значение для иностранных истцов, требующих компенсации за ущерб, нанесенный правам человека, и, вероятно, сохранит предельную полезность, по крайней мере, в течение некоторого времени, могут быть другие способы решения проблемы в соответствии с U.С. закон. В прошлом Конгресс позволял президенту расширять экстерриториальную юрисдикцию в рамках конкретных национальных чрезвычайных ситуаций, как того требует конституция. В последние годы мы стали свидетелями беспрецедентного расширения односторонней исполнительной власти в США. Это может создать риск для будущего политической системы, но факт остается фактом: власть президента значительно расширилась.

Например, недавно постановление Министерства финансов касалось конкретного слияния, запланированного Pfizer и Allergan.Allergan — ирландская корпорация, и слияние позволило бы Pfizer получить ирландское гражданство в целях избежания ставок корпоративного налога в США. Новый регламент, принятый накануне планируемого слияния, резко прервал сделку. Таким образом, тщательно продуманные исполнительные действия могут касаться гражданской ответственности материнских компаний за нарушение основных прав человека иностранными дочерними компаниями в ограниченных обстоятельствах. Проблема с такими постфактум исполнительными действиями, и особенно с нацеливанием на конкретные компании, может заключаться в риске снижения общественного доверия к правительству, что является серьезным соображением.Однако такая крайняя особенность не требуется в контексте второстепенных иностранных нарушений прав человека.

Возможно, следует также ввести международную уголовную ответственность за грубейшие нарушения прав человека транснациональными корпорациями. Корпорации имеют долгую историю анализа с точки зрения их конституционных прав, и в США их эквивалентность физическим лицам выросла. Во Франции к корпорации также относятся как к личности, и это обычная, хотя и не единодушная тенденция среди западных развитых стран.Поскольку страны все больше сравнивают корпорацию с физическим лицом, также может быть уместным, как предложил судья Бинни из Верховного суда Канады, рассмотреть вопрос о распространении юрисдикции Международного уголовного суда на корпорации.

III. Заключение

В заключение, если мы посмотрим на феномен транснационализации через призму транснациональных корпораций и универсальных прав человека, мы должны задуматься о том, как лучше всего ориентироваться в будущем.Согласованные или гармоничные усилия разных стран можно рекомендовать там, где проблемы связаны с окончанием национальных границ. Можно ли создать своего рода новую jus commune на основе общего права спустя столетия после того, как национальные кодификации положили конец последней? Может ли это сосуществовать с расцветом национальных законов и суверенитетов в их национальных правовых культурах?

Наш мир стал миром встреч, но встреча и присутствие не подразумевают взаимопонимания. Проблемы интернационализируются с мобильностью и контактом.Остается задача разгадать загадки различных юрисдикций. Таким образом, те, кто стремится согласовать результаты, могут лучше интерпретировать, лучше общаться и лучше решать вместе, так что транснациональные корпорации принимают на себя роль хороших граждан во всех своих составляющих и где бы они ни находились.

субсидиарная ответственность — немецкий перевод — Linguee

Ущ. 8: Способность выздороветь, пронзив корпоративную завесу

Автор: Колин Э. Флора

В выпуске нашей серии статей о возмещении убытков на этой неделе адвокаты Pavlack Law обсуждают доктрину , пробивающую корпоративную завесу . Хотя эта доктрина по своей сути не является доктриной возмещения ущерба, а скорее возмещаемостью, это концепция, которая делает присуждение убытков присяжными более ценным, чем просто бумага, на которой оно написано.

Хорошо известно, что независимо от того, сколько вам может быть присуждено по судебному решению, единственной реальной ценностью является сумма, которая может быть фактически взыскана с ответчика. Это то, что имеется в виду, когда кого-то называют доказательством судебного решения — это означает, что у человека нет достаточных активов или средств для выполнения судебного решения. Хотя эта проблема, очевидно, чаще всего связана с отдельными людьми, она также распространяется и на корпоративную сферу.Обычно успешный истец с большей вероятностью удовлетворит судебное решение против корпорации, чем физическое лицо. Однако во многих случаях корпорация не имеет достаточных средств для выполнения судебного решения. Когда это происходит, при определенных обстоятельствах все еще может быть возможно получить дополнительные средства.

Как правило, обязательства корпорации не выходят за рамки этого юридического лица. Это защитный элемент корпорации. Это предотвращает ответственность акционеров компаний по долгам и другим обязательствам компании.Чтобы воспользоваться этой защитой, необходимо полностью соблюдать корпоративную форму. Если акционеры не соблюдают корпоративные формальности, тогда этот акционер может быть привлечен к личной ответственности за то, что называется , пробивающим корпоративную завесу .

Истоки , пронизывающего корпоративную вуаль , восходят к решению Верховного суда США (SCOTUS) 1809 года по делу Bank of United States v. DeVeaux . Эта концепция прочно обосновалась в Индиане.Апелляционный суд Индианы в деле Fairfield Development, Inc. против Georgetown Woods Senior Apartments Limited Partnership подробно обсудил требования, позволяющие преодолеть корпоративную завесу.

В целом доктрина «прорыва корпоративной завесы» возлагает на физических лиц ответственность за корпоративные действия, основанные на несоблюдении корпоративных формальностей. . . . Сторона, стремящаяся проникнуть за корпоративную завесу, несет бремя доказательства того, что корпорация является просто инструментом другого лица и что неправильное использование корпоративной формы представляет собой мошенничество или способствует несправедливости.. . . Осуществляя свои справедливые полномочия по преодолению корпоративной завесы, суд первой инстанции проводит очень чувствительное к фактам расследование.

* * *

«Хотя ни один магический факт не сможет оправдать безнаказанность проникновения в корпоративную завесу, тщательный анализ всех отношений между различными корпоративными структурами, их директорами и должностными лицами может показать, что такие справедливые действия оправданы». . . . Наш верховный суд постановил, что при принятии решения о том, выполнил ли истец бремя проникновения в корпоративную завесу, суд может принять во внимание доказательства следующих факторов:

(1) недостаточная капитализация; (2) отсутствие корпоративных записей; (3) мошенничество со стороны акционеров или директоров корпорации; (4) использование корпорации для поощрения мошенничества, несправедливости или незаконной деятельности; (5) оплата корпорацией индивидуальных обязательств; (6) объединение активов и дел; (7) несоблюдение необходимых корпоративных формальностей; или (8) другие акционеры действуют или ведут себя, игнорируя, контролируя или манипулируя корпоративной формой.

. . . Этот список факторов не обязательно является исчерпывающим, и нет необходимости показывать все факторы, чтобы поддержать решение проникнуть за корпоративную завесу.

Подводя итог, если суд приходит к выводу, что владелец компании грубо нарушил корпоративную форму, совершая такие действия, как использование корпорации для выплаты своих личных долгов или неспособность вести корпоративные записи, тогда этот владелец не может воспользоваться ограждения корпоративной формы.

Наиболее частые обстоятельства, при которых может быть пробита корпоративная завеса, — это когда одна корпорация является дочерней компанией другой.В этом случае типичная проблема, побуждающая суд разрешить вскрытие завесы, заключается в том, что материнская компания использовала дочернюю компанию как не более чем имя. Это будет ваша прототипная подставная компания.

Другой аспект этой доктрины — это так называемая обратная пробивка, которая направлена ​​на наложение обязательств отдельного акционера на корпорацию. Обратный пирсинг используется гораздо реже, но он не менее эффективен. Самый простой пример обратного пирсинга — представить парня по имени Боб, который решает основать свою собственную корпорацию под названием Bob Corp.После того, как Боб зарегистрировал Bob Corp., он передает все свои личные активы корпорации, оставляя его без собственности на свое имя. Боб создал Bob Corp. с единственной целью оградить свои активы от собственной ответственности. Затем Боб выходит и жестоко избивает нового парня своей бывшей девушки. Новый парень подает на Боба в суд и получает приговор в размере 500 000 долларов. Однако у Боба вообще нет активов. Но, используя доктрину обратного пирсинга, новый парень может получить приговор против Bob Corp.

Реальные примеры обратного пирсинга, безусловно, намного сложнее. Тем не менее цель обратного пирсинга проста. Человеку нельзя разрешить хранить свои активы в корпорации. Конечно, как и доктрина обычного пирсинга, доктрина обратного пирсинга работает и для корпораций. Если материнская компания не соблюдает корпоративную форму и укрыла свои активы в дочерней компании, суд может разрешить истцу присоединиться к активам дочерней компании.

Независимо от того, пытается ли истец пробить корпоративную завесу или пробить обратную прыть, или даже какую-то комбинацию того и другого, это очень сложный юридический маневр для навигации. Тем не менее, выполнение этого маневра может быть разницей между наличием листа бумаги, на котором написано, что Боб должен вам пять миллионов долларов, и фактическим наличием пяти миллионов долларов. Из-за сложности и важности успеха в таком маневре жизненно важно иметь проводника, который досконально понимает сложности закона, имеет опыт и может ревностно защищать вас.

Присоединяйтесь к нам снова на следующей неделе, чтобы увидеть следующий выпуск нашей серии о возмещении ущерба.

Источники

* Заявление об ограничении ответственности : Автор имеет лицензию на практику в штате Индиана. Информация, содержащаяся выше, предназначена только для информационных целей и не должна рассматриваться как юридическая консультация по какому-либо вопросу.Законы различаются в зависимости от штата и региона. Кроме того, закон постоянно меняется. Таким образом, приведенная выше информация может быть неточной в настоящее время. Ни один читатель этого контента, клиенты или другие лица не должны действовать или воздерживаться от действий на основании любого контента, включенного в данный документ, без обращения за соответствующей юридической или другой профессиональной консультацией по конкретным фактам и обстоятельствам, о которых идет речь.

Ответственность материнских и дочерних компаний в рамках Закона о коррупции за рубежом — Изменения в законодательстве

Традиционно, с целью предотвращения коррупции на международном уровне, в соответствии с Законом о коррупции за рубежом («FCPA») запрещается предлагать иностранным государственным должностным лицам что-либо ценное при исполнении ими своих обязанностей с целью получения коммерческих преимуществ.

При этом, FCPA имеет чрезвычайно широкую юрисдикцию; другими словами, соответствующие положения и санкции FCPA распространяются на все компании, акции которых торгуются на Фондовой бирже США, независимо от их происхождения, граждан США или юридические лица или дочерние компании американского происхождения, а также любое физическое или юридическое лицо, предлагающее взятку иностранные государственные должностные лица в пределах границ США. В этом контексте применяются принципы корпоративной ответственности в отношении юридических лиц, которые попадают в одну из указанных групп, и в определенных случаях материнские компании могут также нести ответственность за действия своих дочерних компаний.С этой целью и, как было отмечено в примерах случаев, власти США оценивают, имеет ли материнская компания контроль над дочерней компанией и знает ли она о нарушениях в таких случаях. Если ответы на оба эти вопроса утвердительны, материнская компания обычно несет ответственность за действия своей дочерней компании и, следовательно, несет гражданскую и уголовную ответственность за нарушение положений Закона о защите прав граждан и животных (FCPA), хотя она может не иметь фактических сведений. относительно нарушения.

Введение

Традиционно с целью предотвращения коррупции на международном уровне в соответствии с Законом о коррупции за рубежом («FCPA») запрещается предлагать иностранным государственным должностным лицам что-либо ценное при исполнении ими своих обязанностей с целью получения коммерческих преимуществ. При этом FCPA имеет чрезвычайно широкую юрисдикцию; другими словами, соответствующие положения и санкции FCPA распространяются на все компании, акции которых торгуются на Фондовой бирже США, независимо от их происхождения, U.S. граждане или юридические лица или дочерние компании американского происхождения, а также любое физическое или юридическое лицо, предлагающее взятку иностранным государственным должностным лицам в пределах границ США. В этом контексте применяются принципы корпоративной ответственности в отношении юридических лиц, которые попадают в одну из указанных групп, и в определенных случаях материнские компании могут также нести ответственность за действия своих дочерних компаний. С этой целью и, как было отмечено в примерах случаев, власти США оценивают, имеет ли материнская компания контроль над дочерней компанией и знает ли она о нарушениях в таких случаях.Если ответы на оба эти вопроса утвердительны, материнская компания обычно несет ответственность за действия своей дочерней компании и, следовательно, несет гражданскую и уголовную ответственность за нарушение положений Закона о защите прав граждан и животных (FCPA), хотя она может не иметь фактических сведений. относительно нарушения.

Объем материнской и дочерней ответственности

Во-первых, следует указать, что применение FCPA зависит от выполнения определенных условий. С этой целью (i) подкуп должен быть направлен на получение коммерческого преимущества, (ii) соответствующий платеж или предложение должны быть сделаны иностранному публичному должностному лицу с коррумпированными целями, и (iii) рассматриваемое предложение должно относиться к чему-то ценному. .В тех случаях, когда эти условия выполняются и когда речь идет о группе компаний, вопрос о том, какая компания будет нести ответственность, должен рассматриваться отдельно.

Как ясно видно из Руководства FCPA, материнские компании могут нести ответственность за нарушения FCPA своих дочерних компаний. Во-первых, это может произойти, если материнская компания напрямую способствует коррупционной деятельности дочерней компании, либо направляет, либо поручает дочерней компании действовать коррумпированно. Во-вторых, материнская компания может нести ответственность в рамках агентских принципов.С этой целью Комиссия по ценным бумагам и биржам США («SEC») изучает механизм контроля материнской компании над своей дочерней компанией. В случаях, когда материнская компания осведомлена о деятельности своих дочерних компаний, материнская компания также может нести уголовную и юридическую ответственность в рамках FCPA.

Однако не существует четких правил относительно того, когда материнская компания должна считаться осведомленной о деятельности своих дочерних компаний, поскольку используются только определенные типовые критерии.Концепция обладания знаниями используется в широком диапазоне, как и в случае других положений FCPA. Фактически считается, что материнская компания знает о коррупционной практике, если материнская компания знает, что будет дана взятка, имеет твердое мнение по этому вопросу или знает о высокой вероятности этого. То, что считается знанием, было подробно оценено в деле Фредерика Бурка, где Бурк был привлечен к ответственности в рамках Закона о коррупции за взяточничество и коррупционную деятельность компании, в которую он инвестировал, в Азербайджане.Хотя Бурк на самом деле не знал о подкупе, было решено, что он знал о преступлении, поскольку он настаивал на том, чтобы не раскрывать правду и игнорировал серьезные признаки. Очень похожий подход также используется при оценке знаний материнских компаний о действиях своих дочерних компаний, как это наблюдалось в выборочных случаях.

Чемоданы с образцами

Например, в случае United Industrial Комиссия по ценным бумагам и биржам пришла к выводу, что материнская компания обладает достаточными знаниями и контролем над действиями своей дочерней компании, чтобы нести ответственность в соответствии с FCPA по причинам, так как президент дочерней компании подчинялся непосредственно генеральному директору материнской компании. эмитент, юридический отдел материнской компании одобрил удержание стороннего агента, через которого были организованы взятки, и, несмотря на отсутствие документально подтвержденной комплексной проверки, сотрудник материнской компании утвердил один из платежей стороннему агенту .

Аналогичным образом, в 2012 году Tyco International Ltd. («Tyco»), компания швейцарского происхождения, зарегистрированная на Нью-Йоркской фондовой бирже, согласилась выплатить штрафы властям США за нарушение закона FCPA своей дочерней компанией TEM, расположенной во Флориде. / A-COM, Inc. («TEMACOM»), а также другие дочерние компании в Китае, Германии, Таиланде и Франции. В этом случае, с ведома сотрудников TEMACOM, иностранные должностные лица были подкуплены через торгового представителя, и поэтому также был проанализирован вопрос о том, несет ли ответственность материнская компания Tyco.В этом контексте SEC пришла к выводу, что Tyco контролировала TEMACOM по разным причинам, например, четыре старших руководителя Tyco, материнской компании, также были должностными лицами TEMACOM, а один из руководителей Tyco был членом совета директоров TEMACOM. В этом контексте утверждалось, что соответствующие должностные лица действовали как агенты Tyco в рамках корпоративной структуры компаний, и поэтому Tyco несет ответственность за нарушение, даже если она не знала об упомянутых незаконных действиях.

Соответственно, в деле против PTC Inc. («PTC»), которое касалось нарушений положений закона FCPA со стороны PTC, Комиссия по ценным бумагам и биржам оценила ненадлежащие платежи, произведенные китайским правительственным чиновникам двумя дочерними компаниями, находящимися в полной собственности PTC (совместно именуемые «PTC -Китай»). Комиссия по ценным бумагам и биржам утверждала, что PTC China производила платежи сторонним агентам, замаскированные под комиссионные платежи или субподрядные платежи, которые затем использовались для оплаты поездок за границу, не связанных с бизнесом, для китайских правительственных чиновников, и позволила своему торговому персоналу предоставлять китайские государственные чиновники с подарками и чрезмерными развлечениями.Комиссия по ценным бумагам и биржам пришла к выводу, что PTC осуществляла существенный контроль над PTC-China после оценки нескольких факторов. Во-первых, сотрудники PTC-China не имели независимой структуры управления, но имели глобальные функциональные линии подчинения PTC, что позволяло PTC контролировать деятельность PTC-China. Во-вторых, старший торговый персонал PTC-China подчинялся вице-президенту подразделения по продажам, который был сотрудником PTC из Китая. Что касается продаж и глобальных услуг, различные сотрудники PTC-China отчитывались перед сотрудниками PTC, как в Китае, так и в США.Наконец, PTC установила бизнес-цели и финансовые цели для своих дочерних компаний, включая PTC-China, и предоставила бюджет для распределения между различными дочерними компаниями. С этой целью Комиссия по ценным бумагам и биржам пришла к выводу, что в соответствии с применимыми принципами агентств PTC-China и ее сотрудники действовали в качестве агентов и в интересах PTC в течение соответствующего периода времени, участвуя в схеме взяточничества.

Заключение

В соответствии с FCPA материнские компании могут быть привлечены к ответственности, прямо или косвенно, за действия своих дочерних компаний, приведшие к нарушению.В этом контексте материнская компания может нести прямую ответственность, если она дает инструкции по действиям, связанным с нарушением. Однако, даже если материнская компания не дает инструкций относительно самого акта нарушения, косвенная ответственность материнской компании может возникнуть в тех случаях, когда она имеет определенный механизм контроля над дочерней компанией и, следовательно, знает о дочерних компаниях.