Оформление доверенности, выданной работником организации в порядке передоверия: спорные вопросы
Предлагаю обсудить п. 3 ст. 187 ГК РФ
3. Доверенность, выдаваемая в порядке передоверия, должна быть нотариально удостоверена.
Правило о нотариальном удостоверении доверенности, выдаваемой в порядке передоверия, не применяется к доверенностям, выдаваемым в порядке передоверия юридическими лицами, руководителями филиалов и представительств юридических лиц
Представим ситуацию, в рамках которой ЕИО (гендир) выдает в соответствии с п.4 ст. 185.1 ГК РФ своему заместителю доверенность в простой письменной форме с полными правами на процессуальное представительство юрлица по ГПК, АПК, КАС и с правом передоверия. Не возникает сомнения в том, что этот заместитель на основании такой доверенности может лично представлять в судах интересы организации. Вопрос заключается в том, в какой форме он вправе передоверить эти полномочия, скажем, штатному юрисконсульту.
Исходя из буквального толкования п. 3 ст. 187 ГК по общему правилу передоверие должно быть в обязательном порядке нотариально удостоверено. В консультации журнала «Юрист компании» сказано,
это правило установлено для защиты интересов доверителя, так как не позволяет доверителю бесконтрольно передавать свои полномочия третьим лицам: в данном случае контроль за действиями представителя осуществляет нотариус.
Источник: https://www.law.ru/question/41047-notarialnaya-doverennost-na-pravo-vydachi-doverennostey
Ранее не требовалось нотариального удостоверения доверенностей, выдаваемых в порядке передоверия, лишь в отношении доверенностей на получение заработной платы или иных доходов, вкладов граждан и т.п. Однако после реформы ГК с 2013 года появилось ещё одно прямое исключение и возможность не заверять передоверие в нотариальном порядке, если доверенность в порядке передоверия выдаётся:
- юридическим лицом
- руководителем филиала
- руководителем представительства
С последними двумя категориями проблем не возникает, действует схема:
ЕИО головной организации => руководитель филиала (представительства) => любое иное лицо (вся цепочка оформляется доверенностями в простой письменной форме)
А вот юридическое лицо как доверитель вызывает вопросы.
Итак, если смотреть на норму опять же буквально, то передоверие в простой письменной форме возможно исключительно тогда, когда само юридическое лицо получило искомые полномочия по доверенности. То есть законодатель указал, что ЕИО юрлица вправе давать полномочия по простой письменной доверенности не только от имени этого самого юрлица, но и от имени любых других (третьих) лиц, которые предоставили юрлицу право передоверия. Классический пример — физик или юрик поручает юрфирме ведение его дел в судах, а она уже в порядке передоверия направляет представителя. Или другая ситуация — если роль ЕИО исполняет управляющая организация и уполномочивает своих работников на защиту в суде управляемой организации.
Теперь вернёмся к ситуации, когда передоверие осуществляется со стороны заместителя директора штатному юрисконсульту.
В пользу того, что такая доверенность должна быть заверена нотариально говорит то, что в данной ситуации передоверие осуществляется уже не юридическим лицом, а физическим лицом (работником организации), судебная практика (прямо арбитражные суды — Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.
05.2017 N 11АП-5724/2017 по делу N А55-700/2015, косвенно суды общей юрисдикции при аргументации — «Учитывая, что лицо, выдавшее доверенность в порядке передоверия, является организацией, то требование о нотариальном удостоверении доверенности является необоснованным и противоречащим нормам материального права»), а также то, что в законе напрямую указано, какие именно работники юрлица вправе передоверять в простой письменной форме — руководители филиалов и представительств (вероятно, в силу особого статуса как самих работников, так и соответствующих подразделений). В частности, эскпертная консультация в СПС «Консультант плюс» также содержит вывод о том, что
Если работник организации не относится к перечисленным лицам, то доверенность, выданная им в порядке передоверия, не является исключением, предусмотренным ст. 187 ГК РФ.
Подобную консультацию можно встретить и в доктрине (Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153 — 208 Гражданского кодекса Российской Федерации / В.
В. Байбак, Р.С. Бевзенко, С.Л. Будылин и др.; отв. ред. А.Г. Карапетов. М.: М-Логос, 2018), и в периодике (см., например: Гринемаер Е.А., Федорова О.С., Катанаева Т.В., Брызгалин А.В., Камерилова Л.Ю., Аверина Л.В., Васянина Е.Л. Из практики гражданско-правового консультирования // Налоги и финансовое право. 2016. N 6. С. 7 — 136.)
В пользу того, что данная доверенность может быть выдана в простой письменной форме говорит то, что заместитель, выдавая доверенность юрисконсульту, фактически, будучи физлицом, действует не от своего имени, а от имени юридического лица, то есть передоверие он осуществляет не как физическое, а как юридическое лицо (его договорный представитель). Равно как и ЕИО, будучи физическим лицом, выдает доверенность своему заместителю, как законный представитель юрлица. Вторым аргументом «за» простую доверенность является то, что законодатель, вводя соответствующее исключение из общего правила, вероятно придерживался логики о том, что бесконтрольное передоверие, оградой от которого и является нотариальная форма, возможно лишь в ситуации с физическими лицами.
Юридическое же лицо, как профессиональный участник оборота, изначально имеющий право не пользоваться услугами нотариуса при оформлении представительских полномочий, не обязано это делать и на «вторичном» уровне представительства в рамках передоверия. По этому же пути идет многочисленная практика арбитражных судов (например, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2019 N 13АП-1803/2019, 13АП-1805/2019 по делу N А42-4470/2015).
Изначально хотелось написать в аргументации к простой письменной доверенности ещё то, что непоследовательно и нелогично наделять руководителей филиалов правом простого передоверия, а непосредственно подчиненных работников обязывать к нотариальному. Однако логику я всё таки уследил, поэтому отнес этот аргумент к нотариальной форме, ведь ранее п. 20 Постановления Пленума ВС России и Пленума ВАС России от 1 июля 1996 г. N 6/8 прямо предписывал неободимость нотариального удостоверения доверенностей руководителей филиалов и представительств.
Вполне допустимо, что законодатель пошел на некоторое послабление императивного правила в отношении строго очерченного круга лиц. Кроме того, пришло на ум, что ЕИО может выдать доверенность не только работнику организации, но и условному «Васе с улицы», который передоврит непонятно кому. Вероятно, что направленность нормы идет скорее на защиту третьих лиц — законодатель посчитал чрезмерным вменять в обязанностям контрагента конечного представителя (в том числе и суду) проверять цепочку доверенностей для того, чтобы убедиться в его полномочиях и всё же имел ввиду необходимой нотариальную форму удостоверения.
Разумеется, приведенный анализ характерен не только для судебных доверенностей, но и, например, для доверенностей на участие в общих собраниях и на осуществление любых иных юридически значимых действий. Так, например, можно обратиться к ситуации выдачи доверенностей на получение ТМЦ по форме М-2. Такие доверенности от организации вряд ли сможет каждый раз подписывать директор, особенно в организациях с разветвленной структурной сетью.
Следовательно, он должен выдать своему заму условно «доверенность на выдачу доверенностей М-2». Тогда получается, что каждая такая конечная доверенность должна нотариально удостоверяться? Очевидно, что это правило невыполнимо.
Подводя итог изложенному, хочется сказать, что норма, на мой взгляд, сформулирована неудачно, особенно учитывая её значимость в развитом хозяственном обороте. Необходима дифференциация относительно порядка передоверия в зависимости от содержания предоставляемых полномочий. Кроме того, одним из возможных вариантов было бы закрепление нотариального заверения не доверенностей выданных от юрлица в порядке передоверия, а именно первичной доверенности, которая такое право передоверия предоставляет. У кого какие мнения?
Прекращение доверенности и последствия ее прекращения
Гражданским кодексом Российской Федерации предусмотрены условия, при которых действие доверенности прекращается. Согласно ч. 1 ст. 188 ГК РФ действие доверенности прекращается вследствие:
1) истечения срока доверенности;
2) отмены доверенности лицом, выдавшим ее, или одним из лиц, выдавших доверенность совместно, при этом отмена доверенности совершается в той же форме, в которой была выдана доверенность, либо в нотариальной форме;
3) отказа лица, которому выдана доверенность, от полномочий;
4) прекращения юридического лица, от имени которого или которому выдана доверенность, в том числе в результате его реорганизации в форме разделения, слияния или присоединения к другому юридическому лицу;
5) смерти гражданина, выдавшего доверенность, признания его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим;
6) смерти гражданина, которому выдана доверенность, признания его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим;
7) введения в отношении представляемого или представителя такой процедуры банкротства, при которой соответствующее лицо утрачивает право самостоятельно выдавать доверенности.
Частью 2 статьи 188 ГК РФ предусмотрено, что лицо, которому выдана доверенность, в любое время может отказаться от полномочий, а лицо, выдавшее ее, может отменить доверенность или передоверие, за исключением случая выдачи безотзывной доверенности.
С прекращением доверенности теряет силу передоверие.
Лицо, выдавшее доверенность и впоследствии отменившее ее, обязано сообщить об этом лицу, которому она выдана, а также известным ему третьим лицам, для представительства перед которыми дана доверенность. Такая же обязанность возлагается на правопреемников лица, выдавшего доверенность, в случаях ее прекращения по основаниям, предусмотренным в подп. 4, 5 п. 1 ст. 188 ГК РФ.
Сведения о совершенной в нотариальной форме отмене доверенности вносятся нотариусом в реестр нотариальных действий, ведение которого осуществляется в электронной форме, в порядке, установленном законодательством о нотариате. Указанные сведения предоставляются Федеральной нотариальной палатой неограниченному кругу лиц с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».
Сведения о совершенной в простой письменной форме отмене доверенности могут быть опубликованы в официальном издании, в котором размещаются сведения о банкротстве. В этом случае подпись на заявлении об отмене доверенности должна быть нотариально засвидетельствована.
Если третьи лица не были извещены об отмене доверенности ранее, они считаются извещенными о совершенной в нотариальной форме отмене доверенности на следующий день после внесения сведений об этом в реестр нотариальных действий, а о совершенной в простой письменной форме отмене доверенности — по истечении одного месяца со дня опубликования таких сведений в официальном издании, в котором опубликовываются сведения о банкротстве.
Если третьему лицу предъявлена доверенность, о прекращении которой оно не знало и не должно было знать, права и обязанности, приобретенные в результате действий лица, полномочия которого прекращены, сохраняют силу для представляемого и его правопреемников.
По прекращении доверенности лицо, которому она выдана, или его правопреемники обязаны немедленно вернуть доверенность.
Утечка раскрывает миллиардные трасты Романа Абрамовича, переданные до введения санкций против России | Роман Абрамович
Незадолго до того, как против российского олигарха были введены санкции, были внесены поправки в трасты, владеющие активами Романа Абрамовича на миллиарды долларов, чтобы передать бенефициарное владение его детям.
Просочившиеся файлы, с которыми ознакомилась The Guardian, предполагают, что 10 секретных офшорных трастов, созданных в интересах Абрамовича, были быстро реорганизованы в начале февраля 2022 года, за три недели до начала войны Владимира Путина на Украине.
Масштабная реорганизация финансовых дел Абрамовича началась всего через несколько дней после того, как правительства пригрозили ввести санкции против российских олигархов в случае вторжения.
Вопросы и ответыЧто такое файлы Олигарха?
Показать Файлы Олигарха представляют собой кэш просочившихся конфиденциальных документов, содержащих электронные письма, банковские записи, документы компаний, трастовые документы и отчеты о соответствии.
Файлы исходят от кипрского оффшорного поставщика услуг MeritServus. Компания MeritServus, расположенная в Лимассоле, помогает своим клиентам создавать и управлять оффшорными компаниями и трастами для защиты своего капитала.
Кипр, государство-член ЕС, долгое время служил крупным офшорным финансовым центром для богатых россиян, предпочитающих средиземноморский остров в качестве места для своего состояния. Роман Абрамович, похоже, был клиентом MeritServus более 20 лет. Хранение активов в офшорных гаванях, таких как Кипр, иногда через трасты, само по себе не является незаконным, и есть законные причины, по которым некоторые люди делают это.
Файлы были переданы Guardian анонимным третьим лицом. Файл в утечке предполагает, что данные были получены хакерами, называющими себя «Причудливая команда». The Guardian публикует истории, основанные на файлах утечки, только в тех случаях, когда, по ее мнению, это оправдано общественными интересами.
Было ли это полезно?
Просочившиеся документы вызывают вопросы о том, были ли изменения в трастах сделаны в попытке защитить огромное состояние олигарха от угрозы заморозки активов.
Анализ показывает, что поправки сделали семерых детей Абрамовича, младшему из которых девять лет, бенефициарами трастов, владеющих активами на сумму не менее 4 миллиардов долларов, хотя общая стоимость может быть намного выше.
Изменения, кажется, сделали детей конечными бенефициарными владельцами трофейных активов, давно связанных с их отцом, включая роскошную недвижимость и парк суперяхт, вертолетов и частных самолетов.
Затмение в Ницце, Франция. 163-метровая суперяхта имеет девять палуб и две вертолетные площадки. Фото: Валери Аш/AFP/Getty ImagesЭксперты по санкциям заявили, что широкая реорганизация трестов может осложнить усилия по обеспечению соблюдения санкций против олигарха и потенциально помешать попыткам заморозить активы, которые ранее считались принадлежащими металлургическому магнату.
Разоблачения, вероятно, вызовут вопросы о том, должны ли дети Абрамовича также подлежать замораживанию активов. В отличие от членов семей некоторых ближайших советников Путина, многие семьи олигархов, попавших под санкции, избежали ограничений.
Правительства Великобритании и ЕС назвали Абрамовича прокремлевским олигархом и в марте 2022 года ввели против него санкции за то, что он якобы извлекает выгоду из близких отношений с Путиным. Абрамович отрицает финансовые связи с Кремлем и подал в суд, чтобы отменить меры ЕС.
Вопросы и ответыЧто такое траст?
ПоказатьТраст — это юридическое образование, созданное, когда кто-то (учредитель) передает активы под контроль третьей стороны (доверительного управляющего) в интересах другого лица (бенефициара).
Активы, которыми владеет траст, могут включать денежные средства, акции компаний, недвижимость или другие материальные активы. Трасты могут использоваться по многим причинам, таким как защита активов, налоговое планирование или управление семейными активами для будущих поколений.
Важно отметить, что трасты отделяют юридическое владение активом от его бенефициарного владения. Актив траста может находиться в законной собственности доверительного управляющего, но удерживаться в интересах основного бенефициарного владельца.
Активы траста управляются доверительным собственником в соответствии с руководящим документом траста и инструкциями учредителя. За трастами часто наблюдает защитник, назначаемый учредителем, для наблюдения за управлением доверительным управляющим активами траста.
Было ли это полезно?
Абрамович, имеющий российское, израильское и португальское гражданство, не внесен в санкционный список США. Сообщается, что Украина попросила Белый дом не вводить против него санкции после того, как бизнесмен стал неофициальным посредником в мирных переговорах.
Судя по всему, файлы были получены путем взлома кипрского оффшорного поставщика услуг, управляющего трастами Абрамовича. Большой кеш документов был анонимно передан Guardian.
Файлы иллюстрируют, как Абрамович на протяжении десятилетий использовал непрозрачные трастовые структуры для укрытия своего богатства в секретных офшорных гаванях, и указывают на проблемы, с которыми сталкиваются западные власти, проникая в эти сложные структуры для обеспечения соблюдения санкций.
После вторжения финансовые активы Абрамовича стали объектом пристального внимания. Власти Джерси пытались заморозить активы на Нормандских островах на сумму 7 миллиардов долларов, а США арестовали два его частных самолета за нарушение экспортного контроля.
В то время ФБР заявило в судебных документах, что, по его мнению, Абрамович реорганизовал два траста, одному из которых принадлежали захваченные самолеты, сделав своих детей бенефициарами.
Утечка файлов, однако, предполагает, что реорганизация была более далеко идущей.
Роман Абрамович и его дочь София смотрят игру футбольного клуба «Челси» на стадионе «Стэмфорд Бридж» в Лондоне в 2017 году. Фото: Факундо Аррисабалага/EPA трастов, выявленных ФБР. Тем временем его дети были назначены бенефициарами восьми дополнительных трастов, созданных в интересах их отца. Специалисты по санкциям заявили, что эти изменения могли быть преднамеренной, но не незаконной попыткой лишить олигарха его богатства до введения санкций.
Реорганизация, по их словам, может создать проблемы для властей, занимающихся сейчас активами, которые, как долгое время считалось, принадлежат Абрамовичу, поскольку они определяют, кто на самом деле владеет и контролирует многомиллиардное состояние: олигарх или его дети. Абрамович и его дети не ответили на подробные запросы о комментариях.
Реорганизация элитных активов
В феврале 2022 года, на следующий день после пересечения границ Украины российскими танками, 25-летняя дочь Абрамовича София, как сообщается, поделилась в Instagram постом с резко антивоенным посланием.
Изображение президента России, перечеркнутое красной линией, гласило: «Самая большая и самая успешная ложь кремлевской пропаганды состоит в том, что большинство россиян поддерживают Путина».
Но для Софии и шести других ее братьев и сестер начало войны России против Украины стало еще одной важной вехой: это был день, когда они фактически стали миллиардерами.
24 февраля, когда российские истребители начали бомбить Киев, были внесены последние штрихи в масштабную реорганизацию офшорных дел их отца, начатую тремя неделями ранее.
До этого месяца Абрамович был единственным бенефициаром как минимум 10 трастов на Кипре и Джерси, свидетельствуют документы. Но 4 февраля – практически одним махом – в трасты стали вноситься поправки, бенефициарами которых были назначены семеро детей Абрамовича.
Файлы предполагают, что изменения предоставили детям — пятеро из которых уже взрослые — коллективную 51%, а в некоторых случаях 100% бенефициарную долю в активах трастов. Они варьируются от акций крупных российских компаний до более привлекательных физических активов, таких как Eclipse, суперяхта с девятью палубами и двумя вертолетными площадками.
163-метровое судно, долгое время принадлежавшее Абрамовичу, в конечном итоге принадлежит Europa Trust. Документы показывают, что Абрамович был исключен из числа бенефициаров траста и заменен его детьми. Согласно документам, в конце 2021 года компании, которые она контролировала, владели активами на сумму 2,6 млрд долларов.
Подробности реорганизации трастов раскрываются в файлах «Олигарх» — тайнике с явно взломанными файлами офшорного провайдера MeritServus, который более 20 лет управлял финансовыми интересами Абрамовича.
Деметрис Иоаннидес, председатель и управляющий партнер MeritServus, не ответил на подробные запросы о комментариях, заявив, что фирме запрещено раскрывать информацию третьим лицам, ссылаясь на европейские правила защиты данных и прецедентное право Великобритании, на которые кипрские законы о трастах основаны. Однако он добавил: «Главная обязанность доверительного собственника — защищать активы траста».
Документы дают представление о состоянии олигарха накануне вторжения и показывают, как его тресты управляли бесчисленной сетью компаний в секретных юрисдикциях и финансировали экстравагантный образ жизни. Согласно сообщениям,
Prince выступили хедлайнерами на частном концерте Романа Абрамовича на Карибах в 2015 году. Фото: Бертран Гуай/AFP/Getty Images На протяжении десятилетий сеть трастовых компаний позволяла Абрамовичу и его семье вести светскую жизнь: от покупки самолетов — Boeing 787 Dreamliner и нескольких вертолетов Airbus — до выплат поп-звезде Принцу.
для частного концерта на Карибах.
Но выбор времени для внезапной реорганизации трастов в феврале прошлого года вызывает вопросы о том, были ли эти изменения направлены на то, чтобы его семья могла продолжать извлекать выгоду из его состояния и обходить санкции.
В соответствии с законодательством США, если лицо, в отношении которого введены санкции, прямо или косвенно владеет 50% или более акций юридического лица, его активы могут быть заморожены. Правила Великобритании и ЕС аналогичны, но позволяют замораживать активы, когда лицо владеет менее 50% компании, если оно осуществляет прямой или косвенный контроль над ней.
Но установить, кто на самом деле контролирует активы, особенно когда они принадлежат непрозрачным оффшорным фондам, редко бывает простой задачей, говорят эксперты.
В отношении трастов Абрамовича, судя по всему, были предприняты меры, которые позволили бы ему заявить, что он юридически не контролирует активы трастов. Файлы предполагают, что ему навсегда запретили осуществлять какой-либо контроль над трастами в качестве доверенного лица или защитника.
Бывший высокопоставленный чиновник США по обеспечению соблюдения санкций сказал, что реорганизация трастов может быть использована как эффективный способ дистанцирования кого-либо от активов, которые могут быть заморожены в результате санкций.
«Определить право собственности часто бывает сложно из-за замысловатых способов владения активами через подставные компании и трасты», — сказали они. «А затем, когда вы добавите дополнительные уровни абстракции в отношении того, кто контролирует активы, правоприменение может стать очень сложной задачей».
Проблемы, стоящие перед властями
Остается неясным, какое влияние реорганизация трестов Абрамовича на практике оказала на применение санкций, но есть признаки того, что власти сталкиваются с проблемами при отслеживании активов, связанных с олигархом.
В Лондоне особняк стоимостью 90 миллионов фунтов стерлингов в Кенсингтон-Палас-Гарденс, который, как сообщается, принадлежит бывшему владельцу футбольного клуба «Челси», до сих пор избегал уведомления об ограничении, которое не позволяло бы его продавать без явного разрешения британского агентства по обеспечению соблюдения санкций.
Земельный кадастр сообщил Guardian в прошлом году, что некоторые объекты, даже если они публично связаны с лицом, на которое распространяются санкции, не могут быть помечены как ограниченные из-за недостаточных доказательств права собственности, особенно если они принадлежат анонимным трастам.
Особняк стоимостью 90 миллионов фунтов стерлингов в Кенсингтонском дворцовом саду на западе Лондона, который, как сообщается, принадлежит Роману Абрамовичу. Фотография: Холли Адамс/Getty ImagesНа бумаге особняк в западной части Лондона с 15 спальнями и подземным бассейном принадлежит доверенному лицу A Corp. Документы предполагают, что кипрская компания владеет имуществом от имени KPG Trust, единственным бенефициаром которого до февраля 2022 года был Абрамович.
Временная шкала, показывающая последовательность событий. После реорганизации право олигарха на выплаты из активов треста было уменьшено до 49%, в то время как его дети были назначены бенефициарами и получили право на 51%.
Документы предполагают, что такое же изменение было применено, по крайней мере, к семи из 10 трестов, в том числе: трест Грано, траст Зевса, траст Зефрос, траст Протей и траст Персей. Дети также были назначены бенефициарами Sara Trust, но доля их прав на его активы неясна. Бенефициарная доля Абрамовича в Ermis Trust сократилась до 49%.
В результате реорганизации, другие активы, находящиеся в поле зрения властей, могут оказаться более сложными для привязки к Абрамовичу.
В прошлом месяце правительство Канады заявило, что планирует арестовать активы на сумму 26 миллионов долларов в стране, принадлежащие Granite Capital Holdings, компании с Британских Виргинских островов, которая, по его словам, принадлежала Абрамовичу. По словам официальных лиц, в случае успешного ареста вырученные средства будут использованы для восстановления Украины.
Но документы показывают, что Granite Capital Holdings больше не принадлежит Абрамовичу. Файлы предполагают, что он был удален в феврале 2022 года как бенефициар траста HF, которому в конечном итоге принадлежит компания на Британских Виргинских островах.
Затем его заменили его дети, хотя в марте 2022 года, незадолго до того, как Великобритания и ЕС ввели санкции против Абрамовича, попечители HF Trust сообщили администратору хедж-фонда на Каймановых островах, что дети не имеют фиксированного интереса к Абрамовичу. активы траста и любое распределение его средств производились по усмотрению доверительного управляющего.
Финансовые отчеты из просочившегося кеша предполагают, что на конец 2019 года траст владел активами на сумму 3,3 миллиарда долларов.
Документы предполагают, что в феврале 2022 года Абрамович был исключен из числа бенефициаров траста, в котором базирующаяся на Британских Виргинских островах компания несет ответственность за активы на сумму 26 миллионов долларов, находящиеся в Канаде. Фотография: Уолтер Бибиков/Getty Images Дэвид Рандл, юрист по санкциям и финансовым преступлениям в WilmerHale, сказал, что реорганизация траста в ожидании того, что связанное лицо будет подвергнуто финансовым санкциям, может защитить от замораживания имущества, но это не было «серебряной пулей».
Он сказал, что если дети лица, в отношении которого введены санкции, стали бенефициарами незадолго до введения санкций, финансовые учреждения, вероятно, будут крайне осторожны в отношении того, как они обращаются с активами, если только они не будут удовлетворены тем, что лицо, в отношении которого введены санкции, больше не имеет эффективного контроля Над ними. «При наличии доказательств отчуждения это непростая задача», — сказал он.
Дополнительная отчетность и инженерная поддержка от Сэма Катлера и Марио Саварезе
Юридический подход к передаче российских активов для восстановления Украины
было важно, чтобы «Большая семерка» и союзные государства развернули далеко идущую стратегию восстановления Украины, связанную с продолжающимся процессом вступления Украины в ЕС и частично финансируемую за счет замороженного российского государства и активов, связанных с государством.
Юридический вопрос, связанный с замороженными российскими активами, является важным и спорным.
На слушаниях в комитете по иностранным делам палаты представителей 28 апреля член палаты представителей Том Малиновски, возглавлявший законодательную инициативу по решению проблемы российских активов, спросил госсекретаря Энтони Блинкена, не выходит ли он за рамки вопроса активов олигархов для решения замороженных российских центральных банковские активы, чтобы помочь восстановить Украину. Секретарь Блинкен сказал, что согласен с этой целью. По его словам, Госдепартамент находится в процессе изучения того, что можно сделать, чтобы использовать эти активы и как. 8 мая Жозеп Боррель, глава внешнеполитического ведомства ЕС, заявил Financial Times, что он «очень поддерживает» использование этих средств для восстановления Украины, учитывая «невероятную сумму денег». «Это один из самых важных политических вопросов, стоящих на столе переговоров», — сказал он. «Кто будет платить за восстановление Украины».
Пол Стефан раскритиковал законность попыток захватить или продать российские активы.
Но большая часть его огня была направлена на другой подход, который был предложен в статье для New York Times Лоуренсом Трайбом и Джереми Левином. Подхватив широко разрекламированную критику Стефана, Roll Call написал, что план Байдена по использованию российских денег «примет решение Конгресса и представляет определенный риск для налогоплательщиков США». Если план разработан тщательно, ни одно из этих утверждений не обязательно должно быть верным. Вот как юридически Соединенные Штаты и их союзники могут реализовать подход, который я отстаивал вместе с Джонсоном.
В этом подходе используются установленные нормы международного права о государственных контрмерах за неправомерные действия государства, включая прецедент международной компенсации после вторжения Ирака в Кувейт в 1990 году. Эти прецеденты должны быть адаптированы к обстоятельствам этой большой войны, которая вряд ли скоро закончится. Этот подход не предназначен для принуждения России к поведению, хотя процедуры должны дать России больше шансов выполнить свои международные обязательства или заключить сделку с Украиной.
Этот подход также не направлен на наказание России. Речь идет о том, как компенсировать и спасти Украину.
Большая часть комментариев прессы и общественности об изъятии активов, сопровождающих проход Палаты представителей по делу H.R. 6930, была сосредоточена на олигархах и их предположительно полученных нечестным путем доходах. Я не предлагаю никакого взгляда на аргументы конфискации. Единственный фактор, представляющий интерес для анализа, заключается в том, можно ли юридически рассматривать частные активы как российские государственные активы. Чтобы рассматривать номинально частные активы как российские государственные активы, вероятно, потребуется какое-то судебное решение, которое пострадавшие лица могли бы оспорить.
Но дело не в олигархической собственности. По масштабу средств замороженные активы центрального банка, вероятно, по крайней мере в 10 раз больше по стоимости и гораздо более ликвидны, чем разные активы различных олигархов.
Кроме того, большая часть комментариев, даже некоторые юридические комментарии, рассматривают интерес правительства США или союзного правительства к этим активам как карательный. Карательный акцент на том, как навредить России, каким бы понятным он ни был, упускает из виду главную проблему. Главный вопрос – помочь спасти Украину. Некоторые лидеры могут еще не до конца осознать финансовые требования для спасения украинской экономики.
Экономика России может сократиться в этом году примерно на 10-15 процентов. Это важный спад. Экономика Украины, вероятно, сократится в этом году на 40-50 процентов. Это грань полного экономического коллапса.
Пресса и комментарии, естественно, сосредотачиваются на проблемах России в боевых действиях на земле. Но, к сожалению, напротив, военно-экономическая война России идет относительно хорошо. Он постепенно разрушает платежеспособность Украины как независимого государства и надежду ее народа на независимое будущее. Россия фактически ввела военно-морскую блокаду, чтобы остановить всю морскую торговлю Украины, которая является спасательным кругом для украинской экономики. Россия нанесла серьезный ущерб украинской воздушной и наземной транспортной инфраструктуре, энергетическим объектам, сельскому хозяйству и производству, не считая всего ущерба, нанесенного городам, и перемещения значительной части населения. По мере того, как экономика Украины будет разваливаться, ее общество и управление также начнут распадаться. Этот результат, вероятно, произойдет через месяцы, а не годы. Думаю, российское руководство прекрасно это понимает.
Контрнаступление по восстановлению Украины потребует не менее 500 миллиардов долларов в течение нескольких лет.
Многообещающий набросок такой программы, «План реконструкции Украины», был предложен группой выдающихся экономистов, в том числе моим соавтором статьи для журнала «Foreign Affairs» Саймоном Джонсоном, работающим с лондонским Центром исследований. Исследования экономической политики. Как отмечается в этом докладе, прецеденты помощи в восстановлении в таких масштабах есть, но они действительно экстраординарны.
Помощь гражданскому населению, которую администрация Байдена и международные финансовые институты сейчас запускают, может показаться огромной — миллиарды в месяц. Тем не менее, экономическая сторона этого по-прежнему в основном состоит только из бюджета и гуманитарной поддержки, чтобы поддерживать украинское правительство на плаву. Как указал Боррелл Financial Times, нынешние планы помощи «были всего лишь каплей в море» по сравнению с тем, что было необходимо. Широко разрекламированные недавние предложения о помощи еще не принесли достаточно денег, чтобы противостоять войне России с экономикой Украины или компенсировать грядущий экономический коллапс и разрушение надежды.
Это огромная сумма денег, необходимая для удовлетворения огромной потребности. Это контекст для изучения того, как перераспределить заявленные 300 миллиардов долларов или более в российском центральном банке и других государственных активах, которые в настоящее время заморожены правительствами США и их союзников. Эти суммы пока не включают ни один из связанных с энергетикой счетов, на которые в настоящее время не распространяются санкции.
Международное право и меры государственного противодействия
Стефан справедливо беспокоился о том, чтобы не создать прецедент «самоосуждения», когда США, например, в одностороннем порядке признают нынешнюю войну России серьезным нарушением международного права. Однако не только США будут определять неправомерность поведения России. Генеральная Ассамблея ООН 2 марта подавляющим большинством голосов приняла чрезвычайную резолюцию, осуждающую войну России, установив, что российское правительство совершило международную агрессию в нарушение Устава ООН, и потребовав, чтобы Россия немедленно остановилась и ушла.
Также важным является игнорирование Россией предварительных постановлений Международного Суда (МС) от 16 марта по делу Украина против Российской Федерации. 13 голосами против 2 (российские и китайские судьи не согласились) Международный Суд постановил, что «Российская Федерация должна немедленно приостановить военные действия, которые она начала 24 февраля 2022 года на территории Украины». Как указывали другие, хотя в постановлении основное внимание уделялось тому, может ли Конвенция о геноциде оправдать войну России, в предварительных мерах Международного суда использовались «всеохватывающие формулировки», которые «применимы к России независимо от их возражений и заявленного оправдания», включая ложное заявление о самообороне.
Стефан был обеспокоен тем, что разбирательство в Международном суде было только предварительным. В связи с этим Международный суд прямо подтвердил, сославшись на собственные прецеденты, что, хотя его постановления в данном случае были предварительными, они имеют обязательную силу.
Таким образом, государства имеют законное право принимать контрмеры, чтобы заставить Россию выполнять свои обязательства. Традиционно такие государственные контрмеры часто называли санкционированными «репрессалиями». Нынешние формулировки обычного международного права пытаются быть более конструктивными. Соблюдение Россией теперь включает обязательство возместить Украине и, возможно, другим странам причиненный ущерб.
Основное положение соответствующего международного права содержится в статьях Комиссии международного права об ответственности государств за международно-противоправные деяния (ARSIWA). Заявление ценно, потому что оно представляет собой разумное изложение давнего обычного международного права и обеспечивает общую основу для обсуждения с союзными правительствами по всему миру.
Соответствующие здесь основные принципы ARSIWA могут быть применены к России следующим образом: хорошо по реституции». (Статья 36)
(Статьи 42, 48) Таким образом, любое из этих государств может настаивать на том, чтобы Россия выполнила свои обязательства по выплате компенсаций Украине или другим бенефициарам. (Статья 48(2)(b))
(Статья 50)Другими словами, государства, которые незаконно нападают, уничтожают и крадут собственность других, могут ограничивать свои права требовать, чтобы их собственные обычные международные права собственности имели право на уважение.
Дизайн государственных контрмер для компенсации
Комментируя мой аргумент и аргумент Джонсона, Стефан правильно указал, что закон о контрмерах «налагает процедурные и материальные требования, которым, в зависимости от того, как он будет реализован, их предложение может не удовлетворять». Путь, представленный здесь, может наметить такой путь, уведомив и сосредоточив внимание на компенсации.
Мой подход представляет собой новое использование государственных контрмер, которые могут показаться незнакомыми. Обычно юристы-международники привыкли к санкционной конструкции со стратегией принудительной дипломатии, чтобы побудить государство изменить свое поведение, после чего санкции снимаются.
Эта большая война не такая ситуация.
Принудительная дипломатия не является многообещающей стратегией. Государственные контрмеры также не предназначены для использования в чисто карательных целях.
Соответствующая стратегия, соответствующая международному праву, является компенсационной. Тем не менее, стратегия также должна дать России простой шанс и стимул для заключения сделки. Такого рода стратегия придает полный вес международному праву, которое обязывает Россию выплатить компенсацию непосредственно пострадавшему государству, такому как Украина.
Это не та ситуация, в которой обсуждение прецедентов послевоенных репараций было бы очень интересным или полезным. Спустя несколько месяцев этой войны Россия грабит и разрушает Украину в колоссальных масштабах. Между тем, как раз в 2022 году Россия должна заработать от продажи энергоносителей от 200 до 300 миллиардов долларов (или больше), причем ее доходы значительно увеличились за счет незаконной войны. Если к тому же российские замороженные активы будут просто заблокированы, а не использованы для компенсации Украине и другим пострадавшим государствам, и если Россия получит еще и право вето на выполнение обязательства по компенсации, то весь смысл международно-правовой обязательства станут извращенными — такая интерпретация международного права будет работать на пользу агрессору-незаконнику, нарушая права потерпевшего государства, которым закон должен служить.
Таким образом, в данном случае государственная контрмера должна быть разработана как своего рода средство правовой защиты по праву справедливости для обеспечения исполнения обязательства Российской Федерации по возмещению ущерба. Грубая аналогия во внутреннем законодательстве заключается в недобровольных трастах или опекунских организациях, созданных для передачи собственности в случае совершения противоправного действия или созданных для выполнения обязательств владельцами собственности, которые не в состоянии выполнить эти обязательства, не в состоянии выплатить свои долги.
В 1991 году Совет Безопасности ООН учредил Компенсационную комиссию ООН для Ирака. В ряде резолюций Совета Безопасности компенсационное обязательство было наложено на побежденный Ирак в качестве условия прекращения военных операций, администрировалось недавно созданной компенсационной комиссией ООН и финансировалось путем перевода всех иракских нефтяных доходов на условно-депозитный счет ООН, с которого часть была выделена на компенсацию.
Только в этом, 2022 году, комиссия произвела последний платеж, выплатив более 50 миллиардов долларов. Как прокомментировали Бернхард Грефрат и Манфред Мор: «[В] случаях агрессии (международных преступлений)… обязательство [компенсации] не подлежит обсуждению, оно должно быть принято государством-агрессором». В этом случае Совет Безопасности ООН установил процедуры принудительного исполнения платежа, и «вся экономика заинтересованной страны может быть поставлена под международный контроль». Решения суда не требовалось.
В этом случае российская агрессия устанавливается резолюцией Генеральной Ассамблеи, использующей свое право на проведение чрезвычайной специальной сессии, «если Совет Безопасности из-за отсутствия единодушия постоянных членов не выполняет свою основную ответственность для поддержания международного мира и безопасности». Это также установлено неповиновением России недвусмысленному распоряжению МС.
Обязательство по компенсации должно быть исполнено немедленно.
Он не может ждать послевоенного договора или резолюции, потому что нереалистично планировать компенсационный фонд, который будет наложен на побежденную Россию, и может быть крайне неразумно настаивать на таких амбициозных военных целях. А к тому времени, когда наступит «послевоенное», экономика Украины может быть полностью развалена.
Государства могут действовать сейчас, чтобы обеспечить выполнение обязательств России либо на основании текущей резолюции Генеральной Ассамблеи и постановления Международного суда, либо на основании еще одной резолюции Генеральной Ассамблеи, принятой на чрезвычайной специальной сессии, хотя я не уверен, что дополнительная резолюция необходима. После надлежащего уведомления России, что даст России возможность договориться о соблюдении своих обязательств, государства могут передать российские государственные активы в контролируемый международным сообществом трастовый фонд, созданный для помощи в компенсации и восстановлении Украины. 24-25 марта Европейский Союз договорился о создании подходящего фонда — Трастового фонда украинской солидарности.
Поскольку в планы реконструкции должен быть глубоко вовлечен ЕС, эта структура превосходит структуру, созданную в системе ООН.
Одним из вариантов для государства является передача прав собственности на российские активы компенсационному фонду. В случае США для этого может потребоваться новое законодательство, предоставляющее полномочия на это. Если нужна новая формулировка, она может быть написана узко, чтобы предоставить возможность передачи для компенсации в подобном случае, а не общее право ареста.
Я предпочитаю модель, в которой активы остаются в составе российской собственности, а не смешиваются с другими нероссийскими фондами, где передающие государства уполномочивают компенсационный фонд использовать эти активы для выполнения компенсационных обязательств России. Поскольку смысл программы будет заключаться в том, чтобы обеспечить соблюдение обязательств России по выплате компенсаций, она может помочь на законных основаниях использовать средства, отслеживаемые до российского государства.
Такие средства или то, что от них осталось, потом еще могут быть возвращены в Россию, если контрмеры будут прекращены.
В этом плане контрмеры могут быть прекращены, а оставшиеся российские средства возвращены под эффективный контроль России, как только Россия либо выполнит свои международные обязательства, включая компенсацию (статья 53), либо Россия и Украина уполномочат «суд или трибунал» решать нерешенные вопросы «с полномочиями принимать решения, обязательные для сторон», стороны, которые будут соблюдать «добросовестно». (Статья 52). Таким образом, помимо первоначального уведомления России и возможности вести переговоры, этот план даст России постоянный стимул для выполнения своих обязательств или достижения соглашения с Украиной, чтобы восстановить контроль над оставшимися средствами или участвовать в согласованном процессе по их распоряжению ( Статья 49).
Согласие России на введение такого компенсационного фонда не требуется ни по международному праву государственных контрмер, ни по традиционному пониманию законных репрессалий.
И с политической точки зрения, требование согласия России при защите российских активов от риска вознаградило бы российскую агрессию, предоставив России право просто ждать, пока Украина не будет побеждена или ее экономика не будет разрушена. В такой ситуации требование о компенсации также может быть отклонено, а не рассмотрено, поскольку жизни, имуществу, коммерческой деятельности и общественной инфраструктуре наносится необратимый ущерб большему количеству людей.
Предлагаемые здесь государственные контрмеры для компенсации ущерба Украине и другим пострадавшим государствам пропорциональны ущербу, нанесенному Россией. Этого требует международное право. Такие контрмеры действительно «принимают во внимание тяжесть международно-противоправного деяния и соответствующие права» (статья 51).
Некоторые вопросы политики
Некоторые коллеги утверждали, что передача российских активов будет препятствовать использованию в будущем долларов и евро в качестве резервных валют. Государства по всему миру уже перешли этот Рубикон массовым замораживанием российских средств.
Фирмы или правительства, управляющие счетами в иностранной валюте, уже включают эти политические риски в свои расчеты. И до тех пор, пока доллар и евро остаются политически скоординированными, политически связанными и своп-линиями к другим валютам, держатели активов будут продолжать полагаться на счета в долларах или евро.
Россия может отомстить иностранным активам, находящимся в России, но это уже происходит. Россия уже национализирует некоторые из этих активов по мере того, как владельцы отказываются от операций в России и предпринимают другие действия против иностранных инвесторов. Если эти владельцы активов считают действия России незаконными, они могут подать свои собственные иски, направленные против российских активов по всему миру.
Кроме того, у России все еще есть большой стимул вести переговоры, чтобы защитить другие гигантские мировые активы, которые остаются под угрозой. Россия, возможно, списала уже замороженные активы как потерянные. Но Россия определенно не списала свои сотни миллиардов долларов и евро текущих доходов от энергетики.
Эти доходы в основном хранятся в банках, работающих в Европе и США. Эти учетные записи по-прежнему освобождены от санкций, хотя это может измениться. Со временем государства и частные субъекты смогут более агрессивно атаковать эти и другие российские активы, в том числе российские торговые суда и нефтяные грузы. Если Россия хочет предотвратить дальнейшие потери на сотни миллиардов долларов или провести черту, ограничивающую послевоенные претензии, России понадобится много дипломатии.
Но даже если передача российских активов затруднила дипломатию, союзные государства все равно должны действовать. Экономике и обществу Украины грозит распад, и Западу вскоре придется развернуть стратегию надежды, если он хочет противостоять стратегии отчаяния России. Это могут сделать только совместные усилия эпического масштаба, демонстрирующие позитивную решимость, сравнимую с разрушительным порывом, оживляющим войну Москвы. Трудно также придумать какой-либо лучший сценарий окончательного избавления от замороженных активов России.
Вернуть их Путину кажется маловероятным и неразумным, а европейские, японские и американские налогоплательщики вряд ли поддержат финансирование реконструкции Украины, пока российские активы не используются.
Внутренние юридические вопросы
Правительство США сможет аргументированно аргументировать свои полномочия на «перевод» российских средств. В деле Dames & Moore против Regan Верховный суд США подтвердил полномочия президента в соответствии с разделом 1702(a)(1)(B) Закона о международных чрезвычайных экономических полномочиях (IEEPA) «передавать» определенные иранские активы обратно в Иран через Федеральный Резервный банк Нью-Йорка. Заявитель по делу утверждал, что IEEPA давала полномочия только на замораживание, а не на передачу.
«Мы не согласны, — постановил Верховный суд, — и отказываемся читать из § 1702 все значение слов «передавать», «принуждать» или «аннулировать». передать контроль над иностранными активами в руки президента» для использования, например, в качестве козыря с зарубежными странами.
Если администрация Байдена сочтет, что ей нужно больше полномочий для перевода российских активов в международный компенсационный фонд, Конгресс, скорее всего, предложит желаемую формулировку. То же самое относится и к союзным правительствам и их внутренним законам.
При рассмотрении внутреннего и конституционного права США полезно различать правовую проблему олигархических активов. Эти активы заявлены как частная собственность. Чтобы использовать эти активы для помощи Украине, я считаю, что у США и их союзников есть два варианта. Они могут использовать процедуру конфискации, если они могут связать активы с незаконным поведением, как того требует их законодательство о конфискации. Затем новый владелец активов, как и правительство США, может ликвидировать или передать имущество любым законным способом. Или, во-вторых, если у них есть достаточные доказательства, они могут в судебном порядке установить, что имущество действительно должно считаться собственностью российского государства.
Тогда во втором случае российские государственные активы могут быть переданы для исполнения обязательств России.
Стефан приводит разумный аргумент, что российское государство вполне может иметь право подать в суд, чтобы оспорить конфискацию его активов. «При подаче иска, — признал он, — России обязательно придется отказаться от [своего] иммунитета от судебного процесса в США». Самым безопасным юридическим подходом для США может быть передача отслеживаемых российских государственных активов в международный компенсационный фонд, а не в Министерство финансов США. Неясно, добьется ли российское государство успеха в суде США, пытаясь оспорить контрмеру американского государства, действующую в соответствии с международным правом, как нарушение предполагаемых конституционных прав США российского правительства в соответствии с пятой и четырнадцатой поправками.
Если бы такое возражение было рассмотрено по существу в суде США, то я считаю, что позиция США могла бы основываться на надлежащей правовой процедуре, требуемой в международных отношениях международным правом, другими словами, на уведомлении и возможности вести переговоры (статьи 43 и 52, упомянутое выше).