Независимая гарантия гк: ГК РФ Статья 368. Понятие и форма независимой гарантии / КонсультантПлюс

Содержание

ГК РФ Статья 368. Понятие и форма независимой гарантии / КонсультантПлюс

ГК РФ Статья 368. Понятие и форма независимой гарантии

(в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ)

Позиции высших судов по ст. 368 ГК РФ >>>

1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

2. Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

3. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.

4. В независимой гарантии должны быть указаны:

дата выдачи;

принципал;

бенефициар;

гарант;

основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;

денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;

срок действия гарантии;

обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

5. Правила настоящего параграфа применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений.

Открыть полный текст документа

Ст. 368 ГК РФ. Понятие и форма независимой гарантии

1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

2. Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

3. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.

4. В независимой гарантии должны быть указаны:

дата выдачи;

принципал;

бенефициар;

гарант;

основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;

денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;

срок действия гарантии;

обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

5. Правила настоящего параграфа применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений.

См. все связанные документы >>>

1. Комментируемая статья посвящена независимой гарантии как способу обеспечения исполнения обязательств и в п. 1 этой статьи раскрывается ее сущность и указывается лица, в ней участвующие.

Независимая гарантия представляет собой способ обеспечения исполнения обязательств, прототипом для которого послужили правила Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Нью-Йорк, 1995 г.) .

———————————

Официальное издание ООН. Нью-Йорк, 1995.

Независимую гарантию следует отличать от государственной (муниципальной) гарантии, выдаваемой с соблюдением порядка, установленного бюджетным законодательством.

Последняя представляет собой не поименованный в главе 23 ГК РФ способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, при котором публично-правовое образование дает письменное обязательство отвечать за исполнение лицом, которому дается гарантия, обязательств перед третьими лицами. При этом обязательства по гарантии включаются в состав государственного (муниципального) долга (статьи 98, п. 1 ст. 115, ст. 115.1 Бюджетного кодекса РФ).

Согласно пунктам 4 — 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 22 июня 2006 г. N 23 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации» к правоотношениям, возникающим в связи с выдачей государственных (муниципальных) гарантий, применяются нормы статей 115 — 117 БК РФ, общие положения ГК РФ о способах обеспечения исполнения обязательств (ст. 329 ГК РФ), а также в силу сходства данных правоотношений с отношениями поручительства — нормы ГК о договоре поручительства (п. 1 ст. 6 ГК РФ).

Для возникновения отношений по независимой гарантии требуется заключение между принципалом и гарантом отдельного соглашения о ее выдаче. Последний принимает на себя обязательство уплатить указанному принципалом третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Причем требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом. После чего следует собственно выдача независимой гарантии.

Следует отметить, что правовое регулирование этого способа обеспечения исполнения обязательств претерпело определенные изменения с принятием Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ. В частности было добавлено слово «независимая» к слову «гарантия». Кроме того, был расширен круг лиц, которые могут выступать в качестве гаранта (см. п. 3 комментируемой статьи).

Примером независимости гарантии от отношений между принципалом и гарантом может служить правило п. 3 ст. 370 ГК РФ (см. комментарий к нему).

2. Согласно п. 2 комментируемой статьи для независимой гарантии установлена обязательная письменная форма в соответствии с правилами пункта 2 статьи 434 ГК РФ (см. комментарий к ней). Причем гарантия может быть выдана в любой письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее источника в порядке, предусмотренном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром. Она обычно оформляется в виде исходящего от гаранта гарантийного письма, т.е. в виде односторонней сделки.

Разъяснения по применению обычая, о котором идет речь в п. 2 комментируемой статьи, даны в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», согласно которым «под обычаем, который в силу статьи 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении гражданско-правового спора, следует понимать не предусмотренное законодательством, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей не только в предпринимательской, но и иной деятельности, например, определение гражданами порядка пользования общим имуществом, исполнение тех или иных обязательств.

Подлежит применению обычай, как зафиксированный в каком-либо документе (опубликованный в печати, изложенный в решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, засвидетельствованный Торгово-промышленной палатой Российской Федерации), так и существующий независимо от такой фиксации. Доказать существование обычая должна сторона, которая на него ссылается (статья 56 ГПК РФ, статья 65 АПК РФ)».

3. В соответствии с п. 3 комментируемой статьи участниками правоотношений по независимой гарантии являются гарант, принципал и бенефициар. В качестве гаранта помимо кредитных и страховых организаций в отличие от ранее действовавшей редакции комментируемой статьи могут выступать и иные коммерческие организации.

В тех случаях, когда независимая гарантия была выдана иным лицом (например, учреждением), то к его обязательствам по этой гарантии применяются правила о договоре поручительства (часть 2 п. 3 ст. 368 ГК РФ).

Принципал — лицо, обращающееся к гаранту с просьбой о выдаче независимой гарантии. Им является должник по обеспечиваемому обязательству (например, кредитному). И наконец, бенефициаром является лицо, в пользу которого выдается гарантия и которое наделено правом предъявлять требование к гаранту о выплате денежной суммы, выступает кредитор по основному обязательству (к примеру, банк, предоставивший кредит принципалу).

4. В п. 4 комментируемой статьи содержатся обязательные реквизиты независимой гарантии.

К обязательным условиям (реквизитам) независимой гарантии, в частности, отнесены: дата ее выдачи, указание принципала, бенефициара и гаранта; указание основного обязательства, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Согласно ч. 2 п. 4 комментируемой статьи в независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

5. Как следует из п. 5 комментируемой статьи, обеспечение, предоставленное гарантом, может состоять не только в виде уплаты определенной денежной суммы в соответствии с условиями данного гарантом обязательства, но и в виде предоставления обеспечения, состоящего в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками.

К ним применяются по общему правилу нормы параграфа ГК, регулирующего независимую гарантию. Однако иное может вытекать из существа отношений по независимой гарантии.

защита бизнеса и инвесторов, рефинансирование, структурирование

В Гражданский кодекс РФ в последнее время внесено очень много поправок. Большинство из них вряд ли заинтересует предпринимателей — это пища для юристов компаний, а не их собственников. Однако в бурном потоке нововведений наше внимание уже привлек один инструмент, который может быть очень полезным именно для собственников бизнеса и его руководства — Независимая гарантия. И вот почему. 

Независимая гарантия — это та же самая Банковская гарантия, которую с 1 июня 2015 года помимо банков могут выдавать любые коммерческие организации.  

Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями. п.3 ст. 368 ГК РФ в редакции №69 от 06.04.2015, вступающей в силу с 01.06.2015

По независимой гарантии одно лицо (гарант) обязуется по просьбе другого лица (принципала) уплатить третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму. Это обеспечительная мера и она не зависит от действительности основного обязательства. Главное — чтобы по условиям гарантии можно было однозначно установить сумму, подлежащую уплате на момент исполнения обязательства.  

Если с банковскими гарантиями все понятно (банки учреждения солидные, контролируемые государством, с разервами и запасами), то с гарантией коммерческой организации возникает вопрос — а кому она нужна? Тем более, если есть знакомый и понятный договор поручительства. 

Но не все так просто. Во-первых, независимая гарантия от договора поручительства отличается следующим:

  • гарантия — это обязательство уплатить определенную сумму. Ни больше, ни меньше. Поручительство же касается всего обязательства, величину итоговой суммы долга поручитель может и не знать. Он отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Даже несмотря на то, что  в независимой гарантии можно указать не сумму, а только способ ее определения: долг плюс проценты на такую-то дату, ответственность Гаранта определеннее. 

  • поручитель может спорить с кредитором точно также, как и сам должник. Гарант никаких требований предъявлять не может. Он молча должен перечислить определенную сумму при предоставлении ему предусмотренных в гарантии документов. Единственная возможность — взять тайм-аут на 7 дней, чтобы удостовериться, что действительно имеются все основания для исполнения обязательства. Если требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии, он может отказать бенефициару исполнить обязательство.

То обстоятельство, что банковская гарантия является одним из способов обеспечения обязательств, не означает, что при рассмотрении споров о взыскании денежных средств по банковской гарантии подлежат подробному исследованию доказательства фактического неисполнения основного обязательства, напротив, в предмет доказывания по делу по иску бенефициара к гаранту входит лишь проверка судом соблюдения истцом (бенефициаром) порядка предъявления требований по банковской гарантии с приложением указанных в гарантии документов и указанием на нарушение принципалом основного обязательства. постановление ФАС Московского округа от 29.03.2012 по делу №А40-63658/11-25-407

Во-вторых, независимая гарантия коммерческой организации может быть очень интересна. Когда? В первую очередь, когда речь идет о группе компаний. От теории к практике: описание договорных инструментов налоговой оптимизации и построения Группы компаний

Пример: операционная компания получает солидный заказ. Клиент должен быть уверен в надежности контрагента. Плюс — обязательным условием получения контракта является предоставление гарантии на случай неисполнения своих обязательств в срок и в надлежащем качестве. Но у самой операционной компании ценного имущества нет (и не должно быть). Все значимые активы у Хранителя активов Хранитель активов: имущественный базис бизнеса В таком случае эта компания и выдает независимую гарантию. При этом риски договора поручительства на Хранителя активов распространяться не будут. Его затраты заранее понятны и ограничены. Кроме того, получение банковской гарантии занимает достаточно времени и средств. С независимой — все проще, хотя, конечно, свою платежеспособность гаранту в глазах заказчика также предстоит подтвердить. Заказчику гарантия выгодна тем, что ее исполнение гораздо проще, чем возложение обязательства на поручителя. Если гарант не исполнит свои обязательства — судебное понуждение его к этому будет существенно легче, так как возражать гарант вряд ли сможет.

Конечно, независимая гарантия существенно проигрывает банковской по надежности. С этим не поспорить. Однако ее использование  — отличный способ, например, обеспечить победу в тендере, когда активы в бизнесе обособлены от операционной компании, а ей крайне необходимо подтвердить наличие материально-технической базы для заключения контракта. Но тут мы должны понимать, что выдавая независимую гарантию по конкретному обязательству, Хранитель активов увеличивает риски имущественной безопасности. Договорные инструменты построения имущественной безопасности в Группе компаний

Но это еще не все. По условиям Независимой гарантии можно предусмотреть обязательство передать не только деньги, но и (внимание!) акции. 

Правила настоящего параграфа применяется также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций и вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений. п. 5 ст. 368 ГК РФ в редакции №69 от 06.04.2015, вступающей в силу в 01.06.2015 

В таком случае Независимая гарантия может быть использована для обеспечения, например, интересов Инвестора и/или владельческого контроля собственника, скрывающего свою причастность к бизнесу Юридическая упаковка нового бизнес-проекта с партнерами-инвесторами: новая практика taxCOACH Если что пойдет не так — Инвестор предъявляет требования к Гаранту и получает акции компании — Должника. Главное, чтобы основное обязательство не было исполнено надлежащим образом. 

Как и при залоге, в ЕГРЮЛ должна быть информация об обременении акций в виде выдачи независимой гарантии. п.п. «Д.» п. 1 ст. 5 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»). Однако, в отличие от залога, независимая гарантия — это заранее определенный объем затрат, в то время как залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения (проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения и т. п. Кроме того, в отличие от залога при независимой гарантии права акционера в любом случае осуществляет сам акционер.

 При залоге акций удостоверенные ими права осуществляет залогодатель (акционер), если иное не предусмотрено договором залога акций. п.2 ст. 358.15 ГК РФ в действующей редакции

Не забываем и про то, что выдача независимой гарантии является отдельной оплачиваемой услугой, что можно использовать для корректировки налоговых обязательств в Группе компаний. Разработка шаблона Группы компаний: инструменты taxCOACH

Приведенные примеры, конечно, умозрительны. Но то, что инструмент может быть успешно использован именно в Группе компаний, уже понятно.


Независимая гарантия вместо банковских гарантий. Что изменилось в этом способе обеспечения

Основной вопрос: с 1 июня в Гражданском кодексе вместо банковской гарантии появилось понятие независимой гарантии, а правовое регулирование этого института стало заметно более подробным. Что принципиально изменилось в регулировании гарантий, кроме того, что их теперь могут выдавать не только банки, а любые коммерческие организации?

Решение: новеллы решают многие старые проблемы (например, о выдаче гарантии с помощью электронных сообщений), а также призваны привести регулирование независимых гарантий в России в соответствие с международной практикой. Но как будут реализовываться некоторые нормы, пока не вполне ясно.

 Масштабная реформа обязательственного права, помимо прочего, заменила в Гражданском кодексе институт банковских гарантий на институт независимых гарантий. Теперь гарантию вправе выдать любая коммерческая организация (п. 3 ст. 368 ГК РФ). Банковская гарантия, к слову, никуда не исчезла: если гарантию выдает банк или иная кредитная организация, то она по-прежнему именуется банковской. Одновременно поправки изменили правила выдачи гарантий и порядок оплаты по ним.

Изменение Гражданского кодекса в части регулирования независимых гарантий во многом объясняется унификацией отечественных правил с положениями ряда зарубежных актов. В отличие от России, для мировой практики институт независимых гарантий не является новым. За рубежом независимые гарантии регулируют Конвенция ООН от 11.12.95 «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах» (также можно встретить ее другое название – Конвенция ЮНСИТРАЛ, далее – Конвенция) и Унифицированные правила для гарантий по требованию, принятые и утвержденные Международной торговой палатой (ICC Uniform rules for demand guarantees, или URDG, далее – Правила). В России положения Конвенции не применяются (ее ратифицировали лишь девять стран), а Правила применяются только в случае прямого указания на них в соглашении сторон. Однако положения этих актов могут помочь разобраться в новеллах нашего Гражданского кодекса, потому что истоки некоторых новых норм нужно искать именно там.

Новые правила о выдаче независимой гарантии

Новые правила о независимой гарантии теперь распространяются на любые гарантии – как банковские, так и выдаваемые иными коммерческими организациями. Будут ли востребованы оборотом гарантии, выдаваемые обычными компаниями (не банками), покажет время. В любом случае новые нормы действуют и при оформлении банковских гарантий. Причем, некоторые из новых правил имеют явно  диспозитивный характер – именно на них стоит обратить внимание, формулируя условия будущего обеспечения.

Правила независимости гарантии от основного обязательства. Принцип независимости гарантии от обеспечиваемого обязательства действовал и раньше. Но новый пункт 1 статьи 368 Гражданского кодекса особо подчеркивает это свойство – гарант обязан заплатить бенефициару независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Далее эта идея развивается в статье 370 Гражданского кодекса, пункт 1 которой говорит о том, что обязательство по гарантии не зависит от обеспечиваемого обязательства, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в гарантии содержатся ссылки на них. Более того, гарант не вправе выдвигать против бенефициара возражения, вытекающие из обеспечиваемого обязательства и из соглашения о выдаче гарантии[1]. Также гарант, возражая против требования бенефициара, не может ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии (п. 2 ст. 370 ГК РФ).

Еще одно ограничение, вытекающее из независимости гарантии: гарант не вправе предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное принципалом гаранту (п. 3 ст. 370 ГК РФ). Но это правило диспозитивно: иное можно указать как в самой гарантии, так и в соглашении между гарантом и бенефициаром. К слову, норма сформулирована так, что это ограничение на зачет распространяется только на случай уступки требования принципалом. Очевидно, оно не распространяется на иные случаи перехода прав требование от принципала к гаранту (например, в порядке суброгации, универсального правопреемства). Также под этот запрет формально не попадает получение прав требования к бенефициару не от принципала напрямую, а от третьего лица.

Развитием идеи независимости гарантии от основного обязательства стала и другая новелла: теперь бенефициаром по гарантии может быть не только кредитор принципала, но и любое иное лицо. Ранее гарантия могла обеспечивать исполнение именно обязательства принципала, о чем прямо говорилось в  статье 369 Гражданского кодекса. С 1 июня эта статья утратила силу. Отныне правоотношения между бенефициаром и принципалом выводятся за рамки прямой правовой связи между гарантом и бенефициаром. Поэтому принципал и должник по основному обязательству могут быть разными лицами.

Требования к форме и содержанию гарантии. Независимая гарантия, как и прежде, выдается в письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи (п. 2 ст. 368 ГК РФ). Но эта норма, говоря о письменной форме, отсылает к новому пункту 2 статьи 434 Гражданского кодекса, который позволяет заключать договор, в том числе, с помощью обмена электронными сообщениями.

ЦИТИРУЕМ ДОКУМЕНТ

Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).

Очевидно, здесь законодатель, наконец, легализовал возможность выдачи банковских гарантий, в частности, путем обмена SWIFT-сообщениями, что давно используется как в международной практике, так и в российской. Несмотря на отсутствие специальных норм в прежней редакции Гражданского кодекса, такую практику допускал Пленум ВАС РФ в пункте 3 постановления от 23.03.12 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий».

Если идентификация банка в телекоммуникационной системе SWIFT не возникает трудностей, то возможность выдачи гарантий обычными компаниями с использованием обыкновенной электронной почты вызывает сомнения.  Пункт 2 статьи 368 Гражданского кодекса, говоря о письменной форме гарантии, отсылает к пункту 2 статьи 434 Гражданского кодекса, а тот в качестве условия возможности заключения договоров путем обмена электронными документами упоминает передачу таких документов по каналам связи, позволяющим достоверно установить отправителя. Подпадает ли понятие таких каналов связи обмен сообщениями по электронной почте – вопрос открытый. Для идентификации отправителя юридически значимого сообщения обычно используется электронная подпись. Она служит для определения лица, подписывающего информацию (п. 1 ст. 2 Федерального закона от 06.04.11 № 63-ФЗ «Об электронной подписи»). В пункте 2 статьи 434 Гражданского кодекса о необходимости применения электронной подписи при заключении договоров путем обмена электронными сообщениями ничего не сказано, но в кодексе сохранилось общее правило для сделок: сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку (п. 1 ст. 160 ГК РФ). Специальное законодательство предполагает использование электронных подписей при заключении гражданско-правовых договоров и оформления иных правоотношений путем обмена электронными сообщениями (п. 4 ст. 11 Федерального закона от 27.07.06 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»). К тому же в пункте 2 статьи 368 Гражданского кодекса говорится о том, что форма гарантии должна позволять удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром. На практике подпись гаранта является обязательным атрибутом.

В то же время Пленум ВАС РФуказывал, что несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности – согласно пункту 1 статьи 162 Гражданского кодекса заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (абз. 2 п. 3 постановления от 23.03. 12 № 14).

Пока нет актуальных разъяснений на этот счет, рискованно полагаться на возможность выдачи независимой гарантии с помощью обычного сообщения по электронной почте без электронной подписи.

Законодатель пошел по пути прямого перечисления обязательной информации, которую нужно отразить в ее тексте. Помимо указания принципала, бенефициара и гаранта, нужно указать также основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией, денежную сумму, подлежащую выплате (или порядок ее определения), срок действия гарантии, а также обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии  (п. 4 ст. 368 ГК РФ). Все это – существенные условия гарантии. Причем, теперь прямо разрешено выдавать гарантии с «плавающими» суммами, то есть включать в них условие о том, что допускается уменьшение или увеличение суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

Кроме того, правила о гарантиях теперь применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений (п. 5 ст. 368 ГК РФ).

Отзыв гарантии. Если иное не предусмотрено в соглашении, то гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом (ст. 373 ГК РФ). Прежняя редакция содержала менее точную формулировку – гарантия вступала в силу с момента выдачи. Такая терминологическая разница не должна смущать – по существу в моменте вступления в силу ничего не поменялось. При этом гарант не вправе изменить либо отозвать гарантию (п. 1 ст. 371 ГК РФ), но это правило диспозитивно. Если в гарантии предусмотрена возможность ее изменения или отзыва, то изменить или отозвать ее можно в той же форме, в какой была выдана сама гарантия (п. 2 ст. 371 ГК РФ). Правда, и это правило тоже можно изменить в самой гарантии (предусмотреть иную форму отзыва или изменения условий гарантии). Также в гарантии можно указать, что ее изменение либо отзыв возможны лишь с согласия бенефициара. В таком случае обязательство гаранта считается измененным или прекращенным с момента получения гарантом согласия бенефициара (п. 3 ст. 371 ГК РФ). Изменение обязательства гаранта после выдачи независимой гарантии принципалу не затрагивает прав и обязанностей принципала, если принципал позже не дал согласие на изменение (п. 4 ст. 371 ГК РФ). Вероятно, здесь речь идет о том, что такое одностороннее изменение никак не может изменить, например, сумму возмещения, которую должен будет возместить принципал, либо увеличить срок гарантии.

Рассмотрение требования бенефициара и возможная реакция гаранта

Новая редакция Гражданского кодекса установила конкретные сроки для совершения гарантом определенных действий того, как он получит требование бенефициара (разнее в этих целях использовалось размытое понятие разумного срока). Кроме обязанности  совершить платеж, у гаранта есть право отказать в выплате либо приостановить платеж.

Направление и рассмотрение требования бенефициара. Как и прежде, бенефициар подает требование в письменной форме и прикладывает к нему документы, указанные в гарантии. Но теперь в требовании (или в приложении) гарант указывает обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии (п. 1 ст. 375 ГК РФ). Согласно прежней редакции нужно было указать допущенное принципалом нарушение основного обязательства. Иная формулировка говорит о том, что оплата по независимой гарантии может быть не связана с нарушением обязательства, а иметь в качестве основания наступление иного обстоятельства.

Гарант, получив требование с приложениями, направляет их копии принципалу (п. 1 ст. 375 ГК РФ). Гарант обязан рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за датой получения документов[2]. Кодекс впервые определяет, что именно должен сделать гарант – проверить соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценить по внешним признакам приложенные к нему документы (п. 3 ст. 375 ГК РФ). В этот же срок он обязан осуществить платеж по гарантии, если сочтет требование надлежащим (п. 2 ст. 375 ГК РФ). Стороны вправе установить в тексте независимой гарантии иной срок, но он в любом случае не может превышать тридцати дней.

Отказ в выплате и приостановление выплаты. В законе сохранились прежние основания для отказа в выплате. Их всего два: предъявление бенефициаром требования за пределами срока действия гарантии и несоответствие самого требования или документов, приложенных к нему, условиям независимой гарантии (п. 1 ст. 376 ГК РФ). Но теперь у гаранта появилась еще и возможность приостановить платеж по гарантии на срок до семи дней (п. 2 ст. 376 ГК РФ), уведомив о причине и сроке приостановления бенефициара и принципала (п. 3 ст. 376 ГК РФ).

Перечень оснований для приостановления выплаты шире, чем для отказа в выплате. Причем, среди этих оснований фигурирует даже недействительность основанного обязательства принципала, обеспеченного гарантией, – несмотря на принцип независимости гарантии от действительности основного  обязательства (п. 1 ст. 368 ГК РФ). Это говорит о том, что возможность приостановления выплаты по гарантии еще не означает возможность последующего отказа в выплате по ней. Более того, при отсутствии оснований для отказа в выплате гарант по окончании срока приостановления выплаты обязан произвести платеж (п. 5 ст. 376 ГК РФ).

ЦИТИРУЕМ ДОКУМЕНТ

Гарант имеет право приостановить платеж на срок до семи дней, если он имеет разумные основания полагать, что:

1) какой-либо из представленных ему документов является недостоверным;

2) обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло;

3) основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, недействительно;

4) исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений (п. 2 ст. 376 ГК РФ).

 Зачем же предусмотрена возможность приостановки выплаты в тех случаях, которые все равно не смогут стать основанием для отказа в выплате? Нормы Гражданского кодекса о независимой гарантии не дают прямого ответа на этот вопрос. Возможность приостановления выплаты – это, скорее всего, заимствование из статьи 19 Конвенции. Но в отличие от нашего Гражданского кодекса, Конвенция не предусматривает возможности отказа в выплате по гарантии, а приостановление используется для того, чтобы гарант или принципал могли обратиться в суд с требованием о применении предварительных обеспечительных мер против бенефициара и уже в рамках процесса выяснить, следует ли платить по гарантии. В Гражданском кодексе такой алгоритм действий для гаранта не закреплен. Кроме того, Конвенция предусматривает право гаранта приостановить платеж в случае недобросовестных действий бенефициара, препятствовавших исполнению основного обязательства, а в Гражданском кодексе свой, особый перечень оснований для приостановления выплаты.

В таких основаниях, как представление бенефициаром недостоверных документов и принятие бенефициаром исполнения от принципала, налицо недобросовестность бенефициара – использование подложных документов или попытка получить повторное исполнение от гаранта после того, как уже получено исполнение от принципала. Попытку бенефициара получить  выплату по гарантии в случае недействительности обеспечиваемого обязательства или если это обязательство вообще не возникло (подп. 2,3 п. 2 ст. 376 ГК РФ), тоже можно расценить как недобросовестное поведение, хотя,  как мы помним, новая редакция Гражданского кодекса сделала еще больший акцент на независимом характере гарантии.

Возможно, ключом к тому, как должен поступить гарант после истечения срока приостановления выплаты, если проверка подтвердит его подозрения в отношении обстоятельств, указанных в пункте 2 статьи 376 Гражданского кодекса, служит статья 375.1 Гражданского кодекса.

ЦИТИРУЕМ ДОКУМЕНТ

Бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным (ст. 375.1 ГК РФ).

Может быть, предполагается, что гарант после проверки выплачивает деньги, несмотря на подтверждение недобросовестного поведения бенефициара, а затем на основании статьи 379 Гражданского кодекса взыскивает эту сумму с принципала. По смыслу этой статьи гарант вправе взыскать выплаченную по гарантии сумму с принципала во всех случаях, кроме тех, когда выплата состоялась не в соответствии с условиями гарантии (то есть кроме тех случаев, когда гарант имел законную возможность отказать в выплате, а в рассматриваемой ситуации такой возможности не было). Затем принципал, в свою очередь, может взыскать эти деньги с бенефициара на основании статьи 375.1 Гражданского кодекса. Но остается вопрос, подпадают ли под понятие необоснованности предъявленного по гарантии требования (ст. 375.1 ГК РФ) случаи, названные в подпунктах 2-4 пункта 2 статьи 376 Гражданского кодекса (когда бенефициар потребовал выплату, хотя обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло, или когда основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, оказалось недействительным, либо если принципал на момент предъявления требования по гарантии уже исполнил бенефициару основное обязательство, и тот принял исполнение без возражений). При такой логике развития событий срок, на который гарант приостанавливает выплату, позволяет ему предупредить принципала о возможных рисках, а им обоим – подготовиться к предстоящим судебным процессам.

Бесспорно, описанный выше вариант действий – не самый эффективный и оперативный как для гаранта, так и для принципала.  Не исключены другие, гораздо более удобные варианты. Можно предположить, что в тех ситуациях, когда проверка подтверждает заподозренные гарантом обстоятельства, указанные в пункте 2 статьи 376 Гражданского кодекса, но нет оснований для отказа в выплате, гарант вправе использовать меры защиты, предоставленные общими положениями Гражданского кодекса. Первый вариант – все-таки отказать в платеже, а когда бенефициар обратится в суд, обосновывать свою позицию собранными за время проверки доказательствами и ссылкой на то, что бенефициар злоупотребляет правом, пытаясь извлечь преимущество из своего недобросовестного поведения (п. 1 ст. 4, п. 1,2 ст. 10 ГК РФ). Возможно, суд откажет бенефициару в иске.

Другой вариант – гарант может сам оперативно обратиться в суд с иском о признании требования по уплате суммы гарантии не подлежащим исполнению либо, что представляется более логичным в рассматриваемых обстоятельствах, убедить принципала подать такой иск, сразу добиваясь применения обеспечительных мер[3]. В качестве обеспечительной меры можно требовать, например, запрета гаранту совершать платеж по гарантии – это вполне возможно, учитывая, что перечень обеспечительных мер не является исчерпывающим (ч. 1 ст. 90 АПК РФ). Этот иск подпадает под такой способ защиты права, как пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (абз. 3 ст. 12 ГК РФ). Правовым обоснованием требования может послужить все тот же пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса о недопустимости извлечения преимуществ из незаконного или недобросовестного поведения, а нарушение прав гаранта либо принципала выражается в убытках, которые они могут понести из-за попытки бенефициара злоупотребить своим правом на выплату по гарантии. Правда, в таком случае для повышения шансов на принятие судом обеспечительной меры сумму, подлежащую выплате по гарантии, лучше внести на депозит суда (ст. 94 АПК РФ). Несмотря на временное изъятие денежных средств из оборота, это более оперативный вариант, чем оплата по гарантии и последующее взыскание убытков с бенефициара.

Оценка эффективности независимой гарантии в России

Популярности независимых гарантий, скорее всего, воспрепятствует финансовая неустойчивость небанковских компаний-гарантов и риски для самих компаний-гарантов.

За рубежом (в основном в США) наряду с резервными аккредитивами независимые гарантии получили широкое распространение из-за устойчивости гражданского оборота и удобства правового механизма по регулированию таких гарантий. Бенефициарам легко не только получить выплату по таким гарантиям, но и защитить свои права в суде.. До внесения соответствующих изменений в Гражданский кодекс институт независимой гарантии в России отсутствовал. С появлением правового регулирования таких гарантий в Гражданском кодекса одна проблема снимается, но в любом случае гарантия, выданная не банком, для бенефициара не столь привлекательна как банковская (во многом из-за низкой платежеспособности большинства компаний и отсутствия у них ликвидных активов). В случае выдачи гарантии кредитной организацией шанс получить «живые» деньги гораздо выше. Вероятно, оценка финансовой устойчивости гаранта (особенно в условиях экономического кризиса) станет решающим аргументом при выборе между банковскими и независимыми гарантиями. Важно помнить, что независимые гарантии несут в себе и определенные риски как для компаний-гарантов, так и для принципалов и бенефициаров. Наиболее очевидных рисков два. Так, компаниям-гарантам следует быть уверенными в платежеспособности принципалов, поскольку именно они возмещают выплаченные по гарантии бенефициару деньги. А принципалам и бенефициарам нужно быть очень внимательными в выборе гаранта. Не исключено, что гарантию выдаст компания, благополучная с финансовой точки зрения лишь внешне, на бумаге.

Если независимую гарантию выдаст некоммерческая организация либо гражданин, то такая гарантия не считается недействительной. К ней просто применяются правила о договоре поручительства (абз. 2 п. 3 ст. 368 ГК РФ).

Передача бенефициаром прав требования к гаранту по независимой гарантии по общему правилу не допускается, если иное не предусмотрено в самом тексте гарантии. При этом одновременно с уступкой прав требования по гарантии обязательным условием является уступка прав требования и по основному обязательству тому же лицу (ст. 372 ГК РФ).


[1] Скорее всего, эта норма предполагает, что гарант все же может выдвигать возражения против бенефициара, когда последний явно злоупотребляет своими правами. Например, старается получить двойное возмещение – и от принципала, и от гаранта. Поэтому в норме не идет речь о тотальном запрете любых возражений (иное привело бы к молчаливой легализации злоупотреблений). Совсем недавно (правда, применительно к нормам прежней редакции ГК РФ) возможность выдвижения таких возражений допустила Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного суда (определение Верховного суда от 20.05.15 по делу № А56-78718/2012).

[2] В норме не уточняются, какие дни имеются в виду – календарные или рабочие.  И Конвенция, и Правила говорят о рабочих днях, но поскольку в новых нормах ГК РФ на этот счет специальных правил не предусмотрено, остается руководствоваться общими правилами исчисления сроков (ст. 191-193 ГК РФ). Следовательно, срок должен исчисляться в календарных днях, но если последний день приходится на нерабочий, то днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день. Даже в прежней практике, основанной на старой редакции ГК РФ, гарантии, как правило, содержали конкретные сроки, установленные в рабочих днях. Скорее всего, эта практика сохранится.

[3] У принципала вполне реальный интерес в подаче такого иска: эффективнее помочь гаранту сразу избежать выплаты, чем потом возмещать ему эту сумму за свой счет и, в свою очередь, пытаться требовать ее с бенефициара на основании статьи 375. 1 ГК РФ.

Учет комиссии за предоставление банковской гарантии

Главная → Статьи → Учет комиссии за предоставление банковской гарантии

 

Организация применяет общую систему налогообложения, является поставщиком по государственному контракту. Организация заплатила комиссию банку за выдачу банковской гарантии. Банковская гарантия приобретена для заключения контракта на поставку товаров. Уплаченная за выдачу банковской гарантии комиссия не подлежит возврату ни при каких обстоятельствах (в том числе в случае, если контракт не будет заключен). Как правильно учитывается в бухгалтерском и налоговом учете эта комиссия, если срок действия банковской гарантии составляет 6 месяцев? Можно ли в полном объеме учесть затраты на комиссию по банковской гарантии в случае прекращения банковской гарантии или незаключения контракта?

Гражданско-правовые аспекты

Одним из способов обеспечения исполнения обязательств является независимая гарантия (п. 1 ст. 329 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями (п. 3 ст. 368 ГК РФ).

На основании ст. 373 ГК РФ независимая гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное.

Основания для прекращения независимой гарантии перечислены в п. 1 ст. 378 ГК РФ.

Обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии
– уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;
– окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;
– вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;
– по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

Перечень оснований прекращения действия банковской гарантии является исчерпывающим (постановление АС Московского округа от 16.04.2015 № Ф05-1042/15 по делу № А40-226/2014).

Гарант, которому стало известно о прекращении независимой гарантии по основаниям, предусмотренным настоящей статьей, должен уведомить об этом принципала без промедления (п. 3 ст. 378 ГК РФ).

Частью 1 ст. 45 Федерального Закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” определено, что заказчики, осуществляющие закупки, в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный ст. 74.1 НК РФ перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Налог на прибыль

Объектом налогообложения по налогу на прибыль для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, признается прибыль, определяемая как разница между полученными доходами и величиной произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ (ст. 247 НК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ в целях исчисления налоговой базы по налогу на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные (экономически оправданные) и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. При этом расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (п. 2 ст. 252 НК РФ). В состав расходов, связанных с производством и (или) реализацией, включаются материальные расходы, расходы на оплату труда, суммы начисленной амортизации, а также прочие расходы (п. 2 ст. 253 НК РФ).

Отметим, что для целей налогообложения прибыли затраты на оплату услуг банка (в том числе услуг по выдаче банковской гарантии) могут относиться к прочим расходам, связанным с производством и реализацией (пп. 25 п. 1 ст. 264 НК РФ), либо к внереализационным расходам (пп. 15 п. 1 ст. 265 НК РФ). (В соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 “О банках и банковской деятельности” выдача банковских гарантий относится к банковским операциям).

По нашему мнению, в рассматриваемой ситуации сумму комиссии банку за предоставление банковской гарантии следует относить к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, поскольку банковская гарантия приобретается в целях обеспечения выполнения обязательств по договору поставки, соответственно, данные затраты связаны с деятельностью организации по реализации товара (готовой продукции). Смотрите также письмо УФНС России по Московской области от 05.10.2006 № 22-22-И/0459.

Согласно п. 1 ст. 272 НК РФ при методе начисления расходы, принимаемые для целей налогообложения прибыли, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений ст.ст. 318-320 НК РФ.

Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок. В случае, если сделка не содержит таких условий и связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно.

Специалисты Минфина России и налоговых органов придерживаются позиции, согласно которой расходы в виде платы за предоставление банковской гарантии, приобретаемой в целях обеспечения выполнения обязательств по договору, необходимо учитывать равномерно в течение срока, на который она приобретается (письма Минфина России от 19.07.2012 № 03-03-06/4/75, от 11. 01.2011 № 03-03-06/1/4, ФНС России от 04.06.2013 № ЕД-18-3/606).

При этом аналогичное заключение чиновники делают и в случаях, когда контракт, в связи с заключением которого оформлялась банковская гарантия, уже выполнен, а срок действия гарантии еще не истек (письмо Минфина России от 01.12.2014 № 03-03-06/1/61180).

Позиция официальных органов находит поддержку в судебной практике (смотрите, например, постановление АС Поволжского округа от 09.10.2014 № Ф06-15092/13 по делу № А65-26975/2013).

С учетом изложенного считаем, что расходы в виде комиссии за предоставление банковской гарантии необходимо учитывать равномерно в течение всего срока, на который она приобреталась (если до окончания этого срока не произошло прекращения действия банковской гарантии).

При этом, учитывая норму пп. 3 п. 7 ст. 272 НК РФ, полагаем, что равномерное признание расходов на уплату комиссии по банковской гарантии может производиться ежемесячно (ежеквартально).

К сожалению, мы не нашли разъяснений Минфина России и налоговых органов по вопросу дальнейшего учета суммы, уплаченной банку за предоставление банковской гарантии, в случае прекращения гарантии ранее срока, на который она выдана.

Если банковская гарантия прекращена досрочно по одному из оснований, указанных п. 1 ст. 378 ГК РФ (и не подлежит возврату банком-гарантом), на наш взгляд, остаток суммы комиссии (ранее подлежащий равномерному учету) можно включить в расходы в целях налогообложения единовременно на дату прекращения гарантии. (Аналогичное мнение высказано специалистами в материале: “ТОП-10 расходов, которые налоговики требуют признавать равномерно, хотя суды их не всегда поддерживают” (Е. Вайтман, “Российский налоговый курьер”, № 19, октябрь 2014 г.)).

В рассматриваемом случае (как мы поняли из текста вопроса) для получения гарантии организация обязана была уплатить банку комиссию за весь срок ее действия, при этом договор с банком не предусматривал перерасчет и возврат комиссии (ее части). Затраты на уплату комиссии были произведены для деятельности, направленной на получение дохода (связаны с реализацией), поэтому организация вправе учесть такие затраты в расходах при определении налоговой базы по налогу на прибыль в полном объеме (при их соответствии остальным критериям п. 1 ст. 252 НК РФ). Основные моменты, связанные с толкованием понятий экономической оправданности и производственной направленности расходов и применением норм ст. 252 НК РФ, подробно разъяснены в определениях КС РФ от 04.06.2007 № 320-О-П и № 366-О-П, постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53

Суды неоднократно указывали, что наличие прямой взаимосвязи затрат налогоплательщика с предпринимательской деятельностью является условием их учёта в расходах по налогу на прибыль. Затраты являются обоснованными, когда характер и экономическое содержание затрат позволяют установить их связь с обязанностями организации, условиями договора или положениями закона (смотрите, например, постановления ФАС Центрального округа от 08.09.2009 № А35-7111/07-С15, ФАС Уральского округа от 27.10.2004 № Ф09-4454/04АК, ФАС Северо-Западного округа от 18.06.2004 № А56-32759/03).

Так, например, в постановлении ФАС Центрального округа от 26.11.2013 № Ф10-3358/13 по делу № А68-11912/2012 при рассмотрении вопроса о возможности учета в расходах части страховой премии, приходящейся на период с момента досрочного прекращения (расторжения) договора страхования, судьи пришли к выводу, что основания считать произведенные налогоплательщиком расходы частично необоснованными отсутствуют.

В случае, если после уплаты комиссии по банковской гарантии по тем или иным причинам не произойдет заключения контракта, с нашей точки зрения, сумму уплаченной комиссии можно учесть во внереализационных расходах по пп. 20 п. 1 ст. 265 НК РФ, как другие обоснованные расходы.

Например, в письме УФНС России по г. Москве от 27.01.2006 № 20-12/5557 рассматривалась ситуация, когда организация участвовала в тендере, но проиграла конкурс и не заключила государственный контракт. Налогоплательщика интересовало, может ли он учесть для целей налогообложения прибыли расходы, связанные с участием в тендере?

Представители налогового органа ответили на данный вопрос положительно. Было отмечено, что расходы организации, связанные с участием в тендерных торгах, которые проиграны, могут быть признаны для целей налогообложения прибыли в составе внереализационных расходов в случае, если они понесены в связи с выполнением требований, предъявляемых организаторами торгов участникам торгов, и не возвращаются им при проигрыше. В частности, к таким расходам могут быть отнесены расходы по уплате сбора за участие в конкурсе, расходы по приобретению тендерной документации, приобретению банковской гарантии. Указанные расходы, подтвержденные документально, учитываются для целей налогообложения прибыли единовременно. Аналогичные разъяснения даны в письмах Минфина России от 07.11.2005 № 03-11-04/2/109, от 31.10.2005 № 03-03-02/121, ФНС России от 18.11.2005 № ММ-6-02/[email protected]

Обращаем внимание, что вышеизложенное является нашим экспертным мнением.

В связи с тем, что официальные разъяснения по вопросу учета комиссии, уплаченной банку при получении банковской гарантии (в ситуации, когда банковская гарантия прекращена досрочно), отсутствуют, считаем целесообразным обратиться в Минфин России или в налоговый орган по месту учета организации за соответствующими письменными разъяснениями (пп.пп. 1, 2 п. 1 ст. 21 НК РФ).

Бухгалтерский учет

В соответствии с п. 11 ПБУ 10/99 “Расходы организации” (далее – ПБУ 10/99) затраты организации на оплату услуг, оказываемых кредитными организациями, включаются в состав прочих расходов и принимаются к бухгалтерскому учету в сумме, исчисленной в денежном выражении, равной величине оплаты в денежной форме и иной форме или величине кредиторской задолженности (п. п. 6, 14.1 ПБУ 10/99).

По общему правилу расходы признаются в том отчетном периоде, в котором они имели место, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и иной формы осуществления (допущение временной определенности фактов хозяйственной деятельности) (п. 18 ПБУ 10/99).

Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи (ст. 373 ГК РФ). В этой связи полагаем, что всю сумму вознаграждения банку (комиссии) можно отразить в составе прочих расходов на дату выдачи банковской гарантии.

В этом случае с учетом Инструкции по применению Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций (далее – Инструкция) расходы по выплате комиссии за получение банковской гарантии могут отражаться следующим образом:

Дебет 91, субсчет “Прочие расходы” Кредит 76, субсчет “Расчеты по договору банковской гарантии”
– на дату выдачи банковской гарантии комиссия учтена в составе прочих расходов;

Дебет 76, субсчет “Расчеты по договору банковской гарантии” Кредит 51
– сумма комиссии перечислена банку.

В то же время в рассматриваемой ситуации банковская гарантия предоставляется организации на период 6 месяцев, и комиссию, уплаченную в связи с получением гарантии, в целях налогообложения необходимо учитывать равномерно.

В п. 19 ПБУ 10/99 указано, что если расходы обусловливают получение доходов в течение нескольких отчетных периодов, то они признаются в отчете о прибылях и убытках путем их обоснованного распределения между отчетными периодами.

В свою очередь, п. 65 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 № 34н (далее – Положение № 34н), определено, что затраты, произведенные организацией в отчетном периоде, но относящиеся к следующим отчетным периодам, отражаются в бухгалтерском балансе в соответствии с условиями признания активов, установленными нормативными правовыми актами по бухгалтерскому учету, и подлежат списанию в порядке, установленном для списания стоимости активов данного вида.

Приказом Минфина России от 24.12.2010 № 186н из п. 65 Положения № 34н исключено правило о том, что затраты, произведенные в текущем отчетном периоде, но относящиеся к следующим отчетным периодам, следует однозначно признавать расходами будущих периодов.

При этом в Инструкцию не вносились изменения по применению счета 97 “Расходы будущих периодов”. Напомним, что счет 97 предназначен для обобщения информации о расходах, произведенных в данном отчетном периоде, но относящихся к будущим отчетным периодам. Перечень расходов, которые могут быть отражены на этом счете, является открытым.

Исходя из прямого прочтения п. 65 Положения № 34н, в составе расходов будущих периодов учитываются только те расходы, которые поименованы в качестве расходов будущих периодов в каком-либо ПБУ. Если какие-либо ПБУ не обязывают считать затраты расходами будущих периодов или не устанавливают особый порядок их списания в расходы, компания вправе признавать эти затраты единовременно. Вместе с тем п. 65 Положения № 34н также не запрещает определять затраты как расходы будущих периодов, если, по мнению организации, такие затраты связаны с получением дохода в будущем. Иными словами, учесть затраты в составе расходов, относящихся к следующим отчетным периодам, возможно и в том случае, если произведенные затраты отвечают понятию актива.

По нашему мнению, расходы на комиссию при получении банковской гарантии не образуют самостоятельного актива (п.п. 7.2 и 7.2.1 Концепции бухгалтерского учета в рыночной экономике России (одобрена Методологическим советом по бухгалтерскому учету при Минфине России и Президентским советом Института профессиональных бухгалтеров 29.12.1997)). Кроме того, рассматриваемые расходы не обуславливают получение доходов в течение следующих отчетных периодов. В связи с этим полагаем, что формально такие расходы не следует квалифицировать в качестве расходов будущих периодов, а учитывать их в составе расходов в том периоде, в котором они понесены.

Между тем специалисты Минфина России в письме от 12. 01.2012 № 07-02-06/5 разъяснили, что в случае, если какие-либо затраты соответствуют условиям признания определенного актива, установленным нормативными правовыми актами по бухгалтерскому учету (ПБУ), то они отражаются в бухгалтерском балансе в составе этого актива и подлежат списанию в порядке, установленном для списания стоимости этого актива. В ином случае такие затраты отражаются в бухгалтерском балансе как расходы будущих периодов и подлежат списанию путем их обоснованного распределения между отчетными периодами в порядке, установленном организацией (равномерно, пропорционально объему продукции и др.), в течение периода, к которому они относятся.

Принимая во внимание мнение финансового ведомства, полагаем, что в случае, если комиссия по банковской гарантии оплачена разовым платежом, но при этом срок действия гарантии установлен как 6 месяцев, расходы по уплате комиссии организация вправе признавать в бухгалтерском учете равномерно (ежемесячно, ежеквартально) в течение срока действия банковской гарантии. При этом сумма комиссии предварительно учитывается на счете 97 “Расходы будущих периодов”.

Согласно п.п. 6 и 7 ПБУ 1/2008 “Учетная политика организации” при формировании учетной политики по конкретному вопросу организации и ведения бухгалтерского учета осуществляется выбор одного способа из нескольких, допускаемых законодательством РФ и (или) нормативными правовыми актами по бухгалтерскому учету. Учетная политика организации должна обеспечивать рациональное ведение бухгалтерского учета, исходя из условий хозяйствования и величины организации (требование рациональности).

Таким образом, организация имеет право определить в своей учетной политике порядок признания в бухгалтерском учете расходов на вознаграждения по банковским гарантиям (равномерно (с применением счета 97) или единовременно).

Заметим, что если организация примет решение учитывать данные расходы равномерно, то не будет временных разниц между бухгалтерским и налоговым учетом. В случае досрочного прекращения действия банковской гарантии оставшуюся сумму комиссии (как и в налоговом учете) можно будет списать единовременно.

Проводки при равномерном учете комиссии по банковской гарантии могут быть следующими:

Дебет 97 Кредит 76
– на дату выдачи банковской гарантии комиссия учтена в составе расходов будущих периодов;

Дебет 76, субсчет “Расчеты по договору банковской гарантии” Кредит 51
– сумма комиссии перечислена банку;

Дебет 91, субсчет “Прочие расходы” Кредит 97, субсчет “Расходы по договору банковской гарантии”
– ежемесячное (ежеквартальное) списание части комиссии.

В случае досрочного прекращения действия банковской гарантии:

Дебет 91, субсчет “Прочие расходы” Кредит 97, субсчет “Расходы по договору банковской гарантии”
– единовременное списание всей суммы комиссии.

 

Ответ подготовил: Овчинникова Светлана, эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ, аудитор
Контроль качества ответа: Королева Елена, рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ

 

Свежие новости цифровой экономики на нашем канале в Телеграм 

 

Требуется обеспечение исполнения контракта?
Поможем оформить заявку на банковскую гарантию, заполнить анкету банка, приложить нужные документы, проверить их корректность, подписать электронной подписью и направить в банк. Оставить заявку >>

 

Независимая гарантия: всегда ли она может обеспечить обязательства?

В 2015 году произошли значительные изменения, касающиеся банковской гарантии. Теперь она стала не банковской, а независимой, то есть ее может выдавать любое юридическое лицо. Но в этом-то и заключаются риски того, чтобы провести проверку обеспечения обязательств по гарантии.

Изменение законодательства в отношении банковской гарантии

В редакции Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ согласно статье 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

В независимой гарантии должны быть указаны:
• дата выдачи;
• принципал;
• бенефициар;
• гарант;
• основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;
• денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;
• срок действия гарантии;
• обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

Ранее статья 368 ГК РФ была изложена в следующем виде. В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.  Однако на практике банковская гарантия вызывает различные споры в части исполнения требований.

Найдем с помощью системы Caselook судебную практику, связанную с независимой гарантией. И посмотрим, какие проблемы возникают с банковской гарантией.

Безосновательный отказ гаранта от исполнения обязательств

В качестве примера можно привести Определение Верховного Суда РФ от 22.06.2015 по делу N 305-ЭС15-2155, А40-15701/14. Суд указал, что оснований для отказа гаранта от исполнения обязательств по банковской гарантии не имелось.

Содержащееся в пункте 1 статьи 374 Кодекса и вменяемая бенефициару обязанность «представления» банковской гарантии до окончания срока, на который она выдана, допускала неоднозначное толкование и как обязанность «направить» гарантию до указанного срока, и как обязанность «обеспечить получение» ее бенефициаром до истечения срока.

Банк к моменту выдачи департаменту банковской гарантии в течение продолжительного времени являлся участником рынка финансовых услуг, и, обладая специальными познаниями в соответствующей сфере, самостоятельно разработал форму (текст) спорной банковской гарантии.  Банк является субъектом, осуществляющим профессиональную деятельность на финансовом рынке, толкование условий банковской гарантии должно осуществляться в пользу бенефициара в целях сохранения обеспечения обязательства.

Выдача письма, не являющегося банковской гарантией

Еще одной проблемой является проверка легитимности банковской гарантии. В Постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 19.01.2015 N Ф09-6924/14 по делу N А76-26516/2013 суд пришел к выводу о нелегитимной таковой, поскольку письмо банка не является банковской гарантией. Банк (гарант) не может выдать банковскую гарантию в обеспечение исполнения обязательства, в котором он выступает кредитором.

Статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Согласно п. 1 ст. 369 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 N 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» разъяснено, что неуказание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания. Положение п. 1 ст. 369 Гражданского кодекса Российской Федерации об указании в банковской гарантии обеспеченного обязательства следует считать соблюденным и в том случае, если из содержания гарантии можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству. Если указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства.

Представленное обществом «Южно-Уральская сантехническая компания» письмо от 29.05.2013 N б/н-1 не содержит существенных условий банковской гарантии, поскольку в его тексте не указан должник по обеспеченному обязательству, сумма, подлежащая уплате при предъявлении соответствующего требования, и из его содержания невозможно установить, исполнение чьих и каких именно обязательств гарантируется.

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание то, что банк (гарант) не может выдать банковскую гарантию в обеспечение исполнения обязательства, в котором он выступает в качестве кредитора, суды обоснованно не признали письмо от 29.05.2013 N б/н-1 банковской гарантией.

Условия банковской гарантии являются заведомо невыполнимыми

В Постановлении ФАС Московского округа от 09.04.2014 N Ф05-460/2014 по делу N А40-38429/13-120-223 суд признал, что условия банковской гарантии являются заведомо невыполнимыми и ставят возможность получения денежных средств по гарантии в зависимость от обстоятельств, не зависящих от заказчика.

В случае уклонения Принципала от ведения письменной переписки с Бенефициаром, а также отказа от получения уведомления Бенефициара о невыполнении Принципалом условий государственного контракта под подпись, или недоставления соответствующего почтового уведомления до адресата, а также в случае отсутствия документа уполномоченного органа Заказчик лишается возможности предоставления документов, предусмотренных п. 2.2 банковской гарантии, Гаранту.

Требование предоставления документа уполномоченного органа о наличии вины Принципала является неконкретно (некорректно) сформулированным и позволяет отказать в выплате по банковской гарантии при предоставлении любых документов.

Пунктом 1 статьи 376 Гражданского кодекса РФ установлено, что Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии.

На основании изложенного суды обоснованно указали, что условия банковской гарантии являются заведомо невыполнимыми и ставят возможность получения денежных средств по гарантии в зависимость от обстоятельств, не зависящих от заказчика.

Условия предоставления гарантий не соответствовали законодательству

В Определении Верховного Суда РФ от 09.12.2015 N 307-ЭС15-13753 по делу N А56-69628/2014 суд пришел к выводу о том, что банковская гарантия не соответствует требованиям законодательства.

22.07.2014 в сети Интернет на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 037220000691400077 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по реконструкции магистральной тепловой сети.

Общество 05.09.2014 направило в адрес Учреждения подписанный контракт и банковскую гарантию от 04.09.2014 N 07/OGR/5143687, выданную закрытым акционерным банком «ЮниКредитБанк». Учреждением в адрес Общества 10.09.2014 направлен протокол разногласий N 1, содержащий отказ в принятии банковской гарантии в связи с отсутствием информации о данной банковской гарантии в реестре банковских гарантий в соответствии с подпунктом 1 пункта 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

Суд пришел к выводу о том, что банковская гарантия не соответствует требованиям части 2 статьи 45 Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Частью 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ установлено, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:
1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 названного Закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 названного Закона;
2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;
3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;
4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;
5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 названного Закона;
6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;
7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Согласно части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:
1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;
2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 этой статьи;
3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Банковская гарантия, представленная Обществом, не соответствовала положениям части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, в частности, содержала обязательство не уплатить соответствующую сумму в случае неисполнения Обществом обязательств по контракту, а возместить Учреждению понесенные в связи с этим убытки; перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, не соответствовал Перечню.

Требования к форме банковской гарантии, используемой для целей Закона N 44-ФЗ, детально регламентированы в статье 45 этого Закона и в постановлении Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005, что дает возможность участнику закупки заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка. Таким образом, при получении банковской гарантии необходимо одновременно проверить ее соответствие требованиям законодательства.

Екатерина Шестакова

Электронный журнал «Финансовые и бухгалтерские консультации». Апрель 2019

В.О. Донаева,

юрист «ФБК Право»

Некоторые аспекты практической реализации условий банковских гарантий при внешнеторговых связях с иностранными компаниями

В условиях возросшего внешнеторгового экспорта между Китаем и Россией у организааций возникают вопросы, связанные с обеспечением таких внешнеторговых обязательств банковской гарантией. Рассмотрим некоторые проблемы правоприменения банковских гарантий, возникающие на практике.

Приведем условную ситуацию: китайская компания поставляет товар в Россию по внешнеторговому контракту на условиях ДАП (доставка до покупателя, в адрес его местонахождения). По условиям контракта оплата осуществляется после момента поставки. Обязательства российского покупателя по оплате обеспечиваются гарантией банка (банка-гаранта). При обеспечении данного обязательства могут возникнуть следующие вопросы:

  • сможет ли банк-гарант выполнить причитающиеся валютные платежи на счета китайской компании, если паспорт импортной сделки открыт в другом банке;
  • как должным образом подтверждается открытие гарантии: на бумажном носителе или необходимо, чтобы банк-гарант направил SWIFT об открытии гарантии в банк поставщика;
  • в случае направления требования о выполнении гарантии в банк на бумажном носителе обязательно ли заверение подписи нотариально;
  • может ли банк-гарант не выполнить требование бенефициара, если по какой-то причине посчитает его безосновательным, каковы основные причины для отказа гарантом в выполнении требования бенефициара?

Сможет ли банк-гарант выполнить причитающиеся валютные платежи на счета китайской компании, если паспорт импортной сделки открыт в другом банке

Открытие паспорта импортной сделки в другом банке не имеет значения для проведения валютных платежей банком-гарантом по банковской гарантии на счета китайской компании.

Согласно ст. 368, 370 Гражданского кодекса РФ банковская гарантия является разновидностью независимой гарантии, которая, в свою очередь, является обязательством самостоятельным, не акцессорным по отношению к обеспечиваемому такой гарантией обязательству.

Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Таким образом, можно сделать вывод, что поскольку основное обязательство по внешнеторговому контракту и обязательство банка-гаранта по выплате суммы гарантии являются двумя разными, независимыми друг от друга, самостоятельными обязательствами, то открытие паспорта сделки по основному, обеспечиваемому внешнеторговому обязательству в стороннем банке никак не влияет и не участвует в выплате платежей по обязательству, вытекающему из банковской гарантии банка-гаранта.

Оснований, однозначно препятствующих банку-гаранту в выплате суммы гарантии на счета китайской компании, не выявлено.

Как было указано ранее, обязательство банка-гаранта по уплате гарантийной суммы является самостоятельным обязательством по отношению к внешнеторговому контракту и не зависит от открытия паспорта сделки в ином банке. Поэтому обязательство банка-гаранта по выплате гарантийной суммы китайской компании будет производиться прямо и непосредственно из собственных денежных средств и с использованием собственных корреспондентских счетов на счет китайской компании по реквизитам, указанным в гарантии.

Для инициирования такой выплаты необходимо соблюдение следующих условий в совокупности.

Условия о форме гарантии. 

Правовое регулирование банковской гарантии в Российской Федерации осуществляется ГК РФ. Так, согласно п. 3 ст. 368 Кодекса банковская гарантия представляет собой независимую гарантию, выданную банком или иной кредитной организацией.

В свою очередь, как указывается в п. 1, 2 ст. 368 ГК РФ, по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Требования об определенной денежной сумме в гарантии считаются соблюденными, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Независимая гарантия выдается в письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром (п. 2 ст. 368 ГК РФ).

В независимой гарантии должны быть указаны (п. 4 ст. 368 ГК РФ):

1) дата выдачи;

2) принципал;

3) бенефициар;

4) гарант;

5) основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;

6) денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;

7) срок действия гарантии;

8) обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Если в предоставленной контрагенту гарантии содержатся все указанные необходимые условия, то отказать в выплате по такой гарантии нельзя.

Условия о вступлении банковской гарантии в законную силу. 

В статье 373 ГК РФ указано, что независимая (в том числе и банковская) гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если не предусмотрено иное.

В свою очередь, в положениях представленных на банковском рынке гарантий зачастую указывается, что она «вступает в силу с даты ее доставки Гарантом и действует до ______________ (указывается календарная дата) (включительно)».

Представляется неясным толкование термина «доставка Гарантом», возникает вопрос, необходим ли для вступления гарантии в силу факт физического получения бенефициаром гарантии.

Разъяснение на этот счет дается в Обзоре практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. № 27; далее — Обзор практики), где в абз. 6 п. 1 указывается, что если в гарантийном письме, адресованном бенефициару, гарант не поставил возникновение своих обязательств в зависимость от получения письменного ответа бенефициара о принятии гарантии, то, следовательно, обязательства гаранта возникают в момент ее выдачи.

Таким образом, учитывая положения ГК РФ, разъяснение, данное высшей судебной инстанцией, а также складывающуюся правоприменительную практику, можно сделать вывод, что банковская гарантия вступает в силу с момента ее выдачи банком-гарантом.

Как должным образом подтверждается открытие гарантии

Действующая редакция ГК РФ не предусматривает обязанности гаранта по направлению подтверждения открытия гарантии в адрес бенефициара.

Учитывая возникающие на практике вопросы о подтверждении выданных кредитными организациями банковских гарантий в качестве обеспечения надлежащего исполнения принципалом его обязательств перед бенефициаром, Банк России в письме от 30 июля 2012 г. № 111-Т «О сведениях, рекомендуемых для размещения на Web-сайтах кредитных организаций в информационно-телекоммуникационной сети Интернет» рекомендует кредитным организациям в целях проверки бенефициарами фактов выдачи банковских гарантий размещать на своих web-сайтах информацию о внутренних структурных подразделениях кредитной организации, осуществляющих обеспечение проведения операций по выдаче банковских гарантий, а также контактные данные ответственных лиц, уполномоченных кредитной организацией осуществлять подтверждение факта выдачи банковской гарантии, с указанием фамилии, имени, отчества, номеров телефонов, адреса электронной почты.

С учетом позиции Банка России, а также складывающейся деловой практики одним из способов легального подтверждения выдачи банковской гарантии на сегодняшний день является обращение бенефициара в уполномоченный банк с запросом.

Отметим, что при отсутствии легальной обязанности по направлению подтверждения открытия гарантии, а также отсутствии законодательного урегулирования данного вопроса достаточным подтверждением, на наш взгляд, будет предоставление контрагенту надлежащим образом заверенной копии гарантии по сделке на бумажном носителе.

Относительно направления сообщения SWIFT об открытии гарантии в банк поставщика сообщаем следующее.

Как уже отмечалось, учитывая отсутствие обязанности направления уведомления об открытии банковской гарантии, считаем сообщение от банка-гаранта в уполномоченный банк поставщика посредством системы SWIFT надлежащим уведомлением на основании п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий», где указывается, что ГК РФ не запрещает совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку (ст. 156, п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434 ГК РФ). Следовательно, требования ст. 368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, к примеру, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ).

Таким образом, учитывая предусмотренную гарантией возможность обмена сообщениями в системе SWIFT, а также тот факт, что уведомление о выдаче гарантии направляется во исполнение совершения такой сделки, считаем возможным предложить банку-гаранту направить также сообщение SWIFT об открытии гарантии в банк поставщика.

Обязательно ли нотариальное заверение подписи в случае направления требования о выполнении гарантии в банк на бумажном носителе

Как было отмечено ранее, в соответствии с п. 1 ст. 374 ГК РФ требование об уплате суммы по гарантии предъявляется в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов бенефициаром, в пользу которого была выпущена соответствующая гарантия. В рассматриваемой ситуации таким бенефициаром по банковской гарантии банка-гаранта выступает китайская компания.

Таким образом, можно сделать вывод, что требование о выполнении обязательства по гарантии будет направлено китайской компанией самостоятельно при наступлении обстоятельств, указанных в гарантии.

Гражданский кодекс РФ не содержит специальных требований к письменной форме направляемого бенефициаром требования об оплате по гарантии. Полагаем, что в соответствии со ст. 156, 421 ГК РФ стороны вправе самостоятельно устанавливать требования к действительности и достоверности письменной формы направляемого требования об уплате гарантийной суммы.

Так, в положениях представленных на банковском рынке гарантий зачастую указывается:

«Требование об оплате должно быть подписано уполномоченным лицом Бенефициара, может быть предоставлено на бумажном носителе, или посредством SWIFT, или сообщением по телексу.

В случае представления требования об оплате и прилагаемых к нему документов на бумажном носителе (любого из них) они должны быть отмечены на оборотной стороне Апостилем и доставлены заказной почтовой корреспонденцией или курьером по почтовому адресу Гаранта, обозначенному в данном документе».

Представляется неясным указание банка на апостилирование коммерческих документов контрагента — китайской компании ввиду следующего.

Правовое регулирование международного апостилирования осуществляется Конвенцией, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов (заключена в г. Гааге 5 октября 1961 г.) (вступила в силу для России 31 мая 1992 г.) (вместе со Статусом Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов (Гаага, 5 октября 1961 г.) (по состоянию на 20 декабря 2017 г.)) (далее — Конвенция).

В статье 1 Конвенции указывается, что она распространяется на официальные документы, которые были совершены на территории одного из договаривающихся государств и должны быть представлены на территории другого договаривающегося государства.

В качестве таких официальных документов в смысле указанной Конвенции рассматриваются:

  • документы, исходящие от органа или должностного лица, подчиняющихся юрисдикции государства, включая документы, исходящие от прокуратуры, секретаря суда или судебного исполнителя;
  • административные документы;
  • нотариальные акты;
  • официальные пометки, такие как отметки о регистрации; визы, подтверждающие определенную дату; заверения подписи на документе, не засвидетельствованном у нотариуса.

Вместе с тем Конвенция не распространяется:

  • на документы, совершенные дипломатическими или консульскими агентами;
  • административные документы, имеющие прямое отношение к коммерческой или таможенной операции.
  • Отметим, что согласно приведенным положениям Конвенции апостиль не может быть проставлен на договорах по внешнеторговым сделкам. При этом апостиль может быть проставлен на нотариальных актах нотариусов стран — участниц Конвенции.

Полагаем, что указанные в гарантии обязательные условия о подписании требования об оплате уполномоченным лицом бенефициара, а также об апостилировании такого требования подразумевают прохождение нотариальной процедуры заверения подлинности подписи лица, уполномоченного китайской компанией на подписание требования об оплате с ее стороны.

Косвенно это предположение также подтверждает содержащаяся в гарантии необходимость в случае доставки требования об оплате посредством SWIFT или сообщения по телексу полного текста такого требования с надлежащим образом подтвержденными подписями и полномочиями уполномоченного лица, действующего от лица бенефициара. Иными словами, независимо от вида представления требования об оплате его подлинность всегда должна быть подтверждена должным образом.

Также возможность подтверждения подлинности подписи на международных коммерческих документах путем апостилирования через прохождение процедуры нотариального заверения указывается в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2017 г. № 23 «О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом», где в п. 40 отмечено, что «совершение легализационной надписи или проставление апостиля на удостоверительной надписи нотариуса, которой засвидетельствована подлинность подписи и печати должностного лица на подтверждающем юридический статус иностранного лица официальном документе, соответствует требованиям статьи 255 АПК РФ».

Таким образом, приходим к выводу, что, хотя в гарантии и не устанавливается обязанность контрагента каким-либо образом заверять подлинность подписи уполномоченного лица бенефициара нотариально, полагаем, что это подразумевается как неотъемлемая часть обязательной согласно гарантии процедуры апостилирования требования об уплате суммы гарантии.

Основные причины для отказа гарантом в выполнении требований бенефициара

Еще раз отметим, что банковская гарантия представляет собой отдельное, независимое от основного (в обеспечение которого она была выдана) обязательство банка по уплате в пользу бенефициара определенной денежной суммы. Иначе говоря, банк не имеет предусмотренной законом возможности выдвигать какие-либо требования об обоснованности или необоснованности требования об оплате по гарантии, как связанные с внешнеторговой сделкой, так и иные, не указанные в гарантии.

Эти же положения содержатся в п. 1 ст. 370 ГК РФ, где указано, что предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Кроме того, п. 2 ст. 370 ГК РФ прямо предусматривает, что гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии.

Кроме того, данные положения закона подлежали расширительному толкованию в упомянутом Обзоре практики, где в п. 5 устанавливается, что обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии.

Таким образом, в усиление защиты бенефициара по гарантийному обязательству суд делает вывод, что исполнение гарантийной выплаты должно производиться гарантом независимо от основного обязательства и без предварительного требования о таком исполнении от бенефициара к принципалу.

Обязанность гаранта рассмотреть требование бенефициара установлена в п. 1 ст. 375 ГК РФ, где дополнительно указывается, что при рассмотрении требования бенефициара гарант проверяет гарантию лишь на два условия:

1) устанавливает соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии;

2) оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы.

Положения указанной статьи ГК РФ еще раз подчеркивают, что гарант не имеет права проверять документы, относящиеся к основному обязательству (приложенные документы), а лишь оценивает их по внешним признакам, которые могут быть установлены в гарантии или вытекать из существа обязательства.

Пунктом 2 ст. 375 ГК РФ устанавливается обязанность гаранта по рассмотрению требования бенефициара в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, если условиями независимой гарантии не предусмотрен иной срок рассмотрения требования. Там же указывается, что в случае признания требования об оплате надлежащим гарант производит платеж.

Для признания требования надлежащим или, по условиям представленной гарантии, соответствующим такое требование согласно гарантии должно содержать следующие условия в совокупности:

  • показывать невыполнение или ненадлежащее выполнение принципалом его обязательств по контракту, обеспечиваемых настоящей гарантией;
  • содержать дату, номер и сумму инвойса, не оплаченного принципалом;
  • быть подписано уполномоченным лицом бенефициара, быть предоставлено на бумажном носителе, или посредством SWIFT, или сообщением по телексу.

При этом в ст. 376 ГК РФ содержатся следующие основания для отказа гаранта удовлетворить требования бенефициара:

  • если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии или
  • если такое требование предоставлено гаранту по окончании срока действия независимой гарантии.

Также гарант должен уведомить об отказе бенефициара в срок, предусмотренный п. 2 ст. 375 ГК РФ, указав причину отказа .

Представляется неясным термин «предъявление требования по окончании срока действия независимой гарантии». На практике могут возникать случаи, когда требование об оплате было направлено бенефициаром в течение срока действия банковской гарантии, а получено банком такое требование может быть уже после истечения этого срока.

Судебная практика указывает, что в случае возникновения подобных ситуаций фактическое получение банком требования об оплате по истечении такого срока не считается основанием для отказа в выплате гарантийной суммы в случае, если бенефициар отправил требование в надлежащий срок.

Так, в Определении ВС РФ от 20 августа 2018 г. № 305-ЭС18-4962 по делу № А40-215452/2015 указывается:

«Согласно гарантии она вступает в силу 22 февраля 2014 года и действует по 28 февраля 2015 года, а письменное требование платежа должно быть направлено банку по адресу: 191023, Россия, город Санкт-Петербург, улица Инженерная, дом 9.

Требование о платеже с необходимыми документами общество 20.02.2015 направило через организацию связи и подтвердило это представленной в суд описью вложения, удостоверенной оттиском почтового календарного штемпеля, и почтовой квитанцией № 11583.

Получение письма 13.03.2015 позволило банку прийти к заключению о представлении требования по гарантии по истечении срока ее действия и отказаться от совершения платежа.

Следовательно, спорным явился вопрос о том, в пределах ли срока действия гарантии имело место представление требования о платеже.

Возражение о представлении требования за пределами срока действия гарантии банк аргументирует тем, что указание в гарантии на направление требования о платеже по конкретному адресу не является условием о сроке представления требования, которое в силу закона должно состояться до окончания срока действия гарантии. Направление требования без расчета поступления его в банк до окончания срока действия гарантии банк считает проявлением недобросовестности, влекущей отказ в защите прав общества.

<…>

Предпринятая в целях получения платежа сдача обществом в организацию связи письма с необходимыми документами в пределах срока действия гарантии указывает на соблюдение порядка, предусмотренного статьей 194 Кодекса, и отсутствие недобросовестности в реализации права на получение платежа.

Суд первой инстанции применительно к условию гарантии о подлежащем направлению требовании о платеже правильно признал распространение на общество предписываемого этой нормой порядка, а основанные на нем действия общества — надлежащим представлением требования о платеже, при котором общество не несет рисков в связи с доставкой требования.

<…>

Условия, при которых гарант имеет право отказать в удовлетворении требований бенефициара, сформулированы в статье 376 Кодекса, и эта норма подлежит применению при обсуждении обоснованности конкретного отказа в платеже».

Таким образом, суд дополнительно отмечает, что каждый конкретный случай отказа в оплате банковской гарантии должен быть обоснован и обсужден.

Определение независимой гарантии | Law Insider

, относящаяся к независимой гарантии

Материнская гарантия означает гарантию, предоставленную Связанным юридическим лицом Держателя доступа, имеющего приемлемый кредитный рейтинг, по существу в той же форме, что и в соглашении о доступе; Приоритет пассажира означает разумный приоритет и уверенность в доступе к железнодорожным пассажирским услугам, предоставляемым в соответствии с пунктом 3.8;

Соглашение о родительской гарантии означает Соглашение о родительской гарантии, по существу в форме Приложения F, заключенное Holdings в пользу Залогового агента в интересах Обеспеченных сторон.

Материнская гарантия означает гарантию Материнской компании в соответствии с Разделом 15.

Гарантии управления означает гарантии (x) на общую непогашенную в любой момент сумму основного долга в размере 25,0 млн долларов США по займам Управляющими инвесторами в связи с приобретение ими Управленческих акций или (y) сделанное от имени или в отношении займов или авансов, предоставленных директорам, должностным лицам, сотрудникам или консультантам любой Материнской компании, Компании или любой Ограниченной дочерней компании (1) в отношении поездок, развлечений и расходы, связанные с переездом, понесенные в ходе обычной деятельности или (2) в ходе обычной деятельности и (в случае данного пункта (2)) не превышающие 10 долларов. 0 миллионов в совокупности непогашенных в любое время.

Гарантия холдингов означает гарантию обязательств Эмитентов по настоящему Соглашению и Облигаций Холдингов в соответствии с положениями настоящего Соглашения.

Разрешенная гарантия SBIC означает гарантию Заемщиком задолженности дочерней компании SBIC по соответствующей форме SBA, при условии, что обращение к Заемщику в соответствии с ней прямо ограничено только периодами после наступления события или условия, которое недопустимое изменение контроля над такой Дочерней компанией SBIC (при этом понимается, что, как предусмотрено в пункте (ах) статьи VII, это будет Событием неисполнения обязательств по настоящему Соглашению, если произойдет какое-либо такое событие или условие, приводящее к такому обращению за помощью).

Соглашение о дополнительной гарантии означает Соглашение о дополнительной гарантии, по существу в форме Приложения D, заключенное Сторонами Дополнительного займа в пользу Административного агента в интересах Кредиторов.

Дополнительное соглашение о гарантиях означает каждое соглашение о безусловной гарантии, подписанное Дополнительными гарантами в пользу Административного агента в интересах Обеспеченных сторон, по существу в форме Приложения H с поправками, пересмотренными, дополненными или иными изменениями из время от времени.

Финансовая гарантия означает гарантийный залог, гарантийный залог, безотзывный аккредитив или аналогичные гарантии, представленные [управляющему органу] ответственной стороной для обеспечения выполнения требований постановления в соответствии с план управления ливневыми водами.

Гарантия исполнения означает обеспечение, которое Подрядчик должен предоставить в соответствии с Подпунктом 10.1 для надлежащего выполнения Контракта.

Гарантия Платежа означает, если применимо, определенную Гарантию (Платеж) на четную дату по настоящему Соглашению, выполненную Гарантом в пользу Кредитора, поскольку она может быть исправлена, пересмотрена, заменена, дополнена или иным образом изменена время от времени до время.

Гарантия материнской компании означает гарантию материнской компании в форме, изложенной в Части B Раздела VII — Гарантия исполнения.

Дополнительная гарантия означает Гарантию каждого Гаранта по платежным обязательствам Компании по настоящему Соглашению и по Облигациям, выполненную в соответствии с положениями настоящего Соглашения.

Гарантия означает гарантию (кроме одобрения оборотных инструментов для инкассо в ходе обычной деятельности), прямую или косвенную, любым способом (включая, помимо прочего, аккредитивы и соглашения о возмещении в отношении них), всей или любой части какой-либо Задолженности.

Дополнительная гарантия означает, что определенная гарантия, датированная Датой вступления в силу (включая любые и все дополнения к ней) и исполняемая каждым Дополнительным гарантом, с поправками, пересчетами, дополнениями или иными изменениями время от времени.

Гарантийное соглашение означает дополнительное соглашение в форме, удовлетворяющей Доверительного управляющего, в соответствии с которым Дочерний Гарант гарантирует обязательства Компании в отношении Ценных бумаг на условиях, предусмотренных настоящим Соглашением.

Ограниченная гарантия означает Гарантию, предоставленную Лицом, организованным не в США и Канаде, сумма которой ограничена в целях соблюдения применимых требований закона в юрисдикции организации соответствующего Лица в отношении возможность принудительного исполнения такой Гарантии.

Материнский гарант имеет значение, указанное в первом параграфе настоящего Первого дополнительного соглашения.

Партнерская гарантия определяется в Разделе 2.2 (а) и включает любую Гарантию, предоставленную в соответствии с Разделом 9.7.

Корпоративная гарантия означает гарантию, которая должна быть выполнена по настоящему Соглашению соответствующим Корпоративным гарантом в такой форме, которую Агент и Основные кредиторы могут потребовать по своему усмотрению;

Существенный гарант означает любое гарантийное агентство, которое гарантирует доверительные студенческие ссуды, составляющие не менее 10% от баланса пула доверительных студенческих ссуд на непогашенный основной остаток на дату раскрытия статистической информации.

Чартерная гарантия означает любую гарантию, облигацию, аккредитив или другой инструмент (выпущенный или еще не выпущенный) в поддержку Устава.

Приемлемая гарантия означает безусловную и безотзывную гарантию, которая предоставляется гарантом в качестве основного должника, а не поручителем, и подлежит непосредственному исполнению Стороной B, если либо (A) юридическая фирма предоставила юридическое заключение, подтверждающее, что ни один из платежи гаранта Стороне B по такой гарантии будут подлежать удержанию в качестве налога или (B) такая гарантия предусматривает, что в случае, если любой из платежей такого гаранта Стороне B подлежит удержанию в качестве налога, такой гарант обязан уплатить такой налог. дополнительная сумма, необходимая для обеспечения того, чтобы чистая сумма, фактически полученная Стороной B (свободная и не облагаемая налогом у источника), была равна полной сумме, которую Сторона B получила бы, если бы такое удержание не требовалось.

Гарантийное соглашение означает Гарантийное соглашение, подписанное Компанией и Wilmington Trust Company в качестве Гарантийного доверительного управляющего одновременно с подписанием и доставкой настоящего Соглашения в пользу держателей Привилегированных ценных бумаг с изменениями, поправками или дополнениями. временами.

Гарантия Холдинга означает Гарантию Холдинга, предоставленную Холдинговым агентством в пользу Административного агента от имени Обеспеченных сторон, в основном в форме Приложения F-1.

Гарантия дочерних компаний имеет значение, указанное в Разделе 6.10.

SEC.gov | Превышен порог скорости запросов

Чтобы обеспечить равный доступ для всех пользователей, SEC оставляет за собой право ограничивать запросы, исходящие от необъявленных автоматизированных инструментов. Ваш запрос был идентифицирован как часть сети автоматизированных инструментов за пределами допустимой политики и будет обрабатываться до тех пор, пока не будут приняты меры по объявлению вашего трафика.

Укажите свой трафик, обновив свой пользовательский агент, включив в него информацию о компании.

Чтобы узнать о передовых методах эффективной загрузки информации с SEC.gov, в том числе о последних документах EDGAR, посетите sec.gov/developer. Вы также можете подписаться на рассылку обновлений по электронной почте о программе открытых данных SEC, включая передовые методы, которые делают загрузку данных более эффективной, и улучшения SEC.gov, которые могут повлиять на процессы загрузки по сценарию. Для получения дополнительной информации обращайтесь по адресу [email protected]

Для получения дополнительной информации см. Политику конфиденциальности и безопасности веб-сайта SEC.Благодарим вас за интерес к Комиссии по ценным бумагам и биржам США.

Код ссылки: 0.5dfd733e.1640398250.c462337

Дополнительная информация

Политика безопасности в Интернете

Используя этот сайт, вы соглашаетесь на мониторинг и аудит безопасности. В целях безопасности и обеспечения того, чтобы общедоступная услуга оставалась доступной для пользователей, эта правительственная компьютерная система использует программы для мониторинга сетевого трафика для выявления несанкционированных попыток загрузки или изменения информации или иного причинения ущерба, включая попытки отказать пользователям в обслуживании.

Несанкционированные попытки загрузить информацию и / или изменить информацию в любой части этого сайта строго запрещены и подлежат судебному преследованию в соответствии с Законом о компьютерном мошенничестве и злоупотреблениях 1986 года и Законом о защите национальной информационной инфраструктуры 1996 года (см. Раздел 18 USC §§ 1001 и 1030).

Чтобы обеспечить хорошую работу нашего веб-сайта для всех пользователей, SEC отслеживает частоту запросов на контент SEC.gov, чтобы гарантировать, что автоматический поиск не влияет на возможность доступа других пользователей к SEC.содержание правительства. Мы оставляем за собой право блокировать IP-адреса, которые отправляют чрезмерное количество запросов. Текущие правила ограничивают пользователей до 10 запросов в секунду, независимо от количества машин, используемых для отправки запросов.

Если пользователь или приложение отправляет более 10 запросов в секунду, дальнейшие запросы с IP-адреса (-ов) могут быть ограничены на короткий период. Как только количество запросов упадет ниже порогового значения на 10 минут, пользователь может возобновить доступ к контенту на SEC.губ. Эта практика SEC предназначена для ограничения чрезмерного автоматического поиска на SEC.gov и не предназначена и не ожидается, чтобы повлиять на людей, просматривающих веб-сайт SEC.gov.

Обратите внимание, что эта политика может измениться, поскольку SEC управляет SEC.gov, чтобы гарантировать, что веб-сайт работает эффективно и остается доступным для всех пользователей.

Примечание: Мы не предлагаем техническую поддержку для разработки или отладки процессов загрузки по сценарию.

Персональные гарантии — Варианты для поручителей

Банки испытывают значительное давление, чтобы снизить риски и повысить прибыльность. Одним из последствий банковского кризиса 2008 года является то, что банки теперь все чаще требуют личных гарантий от заемщиков, в особенности от заемщиков из числа малых и средних предприятий. Это дает резервный вариант восстановления в случае дефолта, защищая банки от некоторого риска кредитования. Банки часто поспешно называют такие гарантии.

Это привело к резкому росту числа судебных споров по банковским гарантиям, но, что интересно, также стало свидетелем значительного количества успешных оспариваний требований по личным гарантиям со стороны поручителей.В этой статье рассматриваются некоторые меры защиты, которые могут быть доступны владельцам бизнеса, которые обнаруживают, что они предоставили личные гарантии и чьи активы теперь находятся «под угрозой».

Что такое личная гарантия?

Как следует из названия, гарантия — это договорное обещание выплатить обязательства другому лицу. Поручитель обычно является акционером, директором или группой компаний с активами. Должником обычно является компания поручителя. Гарантия может быть обязательством либо оплатить обязательства компании, либо обеспечить выполнение компанией своих обязательств перед кредитором.

Таким образом, гарантия — это, по сути, договор и, в частности, договор «поручительства». Поскольку поручитель (гарант) не обязательно может быть непосредственно вовлечен в первичные отношения между заемщиком (компанией) и кредитором (банком), закон о поручительстве, основанный на принципах справедливости, был разработан, чтобы разрешить дополнительную защиту поручителям в определенных обстоятельствах. .

Защита

Если вы обнаружите, что сталкиваетесь с требованием личной гарантии, вам необходимо систематически анализировать ситуацию, чтобы увидеть, как лучше всего реагировать на запрос банка или другого кредитора.

Хотя закон предоставляет гаранту особую дополнительную защиту, отправной точкой всегда должно быть изучение позиции в соответствии с принципами английского договорного права. Английское договорное право развивалось веками и содержит ряд сложных правил, регулирующих все договоры. Определенные нарушения этих договорных принципов приведут к тому, что соответствующий договор (в данном случае личная гарантия) станет недействительным и / или не имеющим исковой силы.

Все гарантии должны быть предоставлены за «вознаграждение».

Для того, чтобы любой контракт (в отличие от документа) имел обязательную силу, необходимо рассмотрение.Рассмотрение — это юридический термин в пользу контракта. Наиболее распространенной формой возмещения является оплата (натурой или наличными) за предмет контракта, будь то права, товары, услуги или иное. В случае гарантии возмещение обычно представляет собой соглашение банка о предоставлении или продолжении предоставления ссуды третьей стороне (бизнесу). Суды не оценивают адекватность рассмотрения, а только ее достаточность ( Chappel v Nestle [1960] AC 97). Это означает, что даже если ссуда, предоставленная в обмен на гарантию, не кажется объективно выгодной, она обычно будет рассматриваться как действительное возмещение.

Однако, если ссуда уже существует на момент предоставления гарантии, или если банк обязан продолжить кредитование, потому что у него нет законных оснований для востребования ссуды в то время, может не быть возмещения и, соответственно, никакой ответственности. Иствуд против Кеньона (1840) 11 Ad&E 438 давно установил правило, согласно которому «предыдущее рассмотрение не принимается во внимание».

Все гарантии должны быть в письменной форме

Гарантия должна быть в письменной форме и подписана гарантом или какой-либо стороной, уполномоченной гарантом (Статут о мошенничестве 1677).Часто думают, что требуется больше формальности, но на самом деле формальных требований немного.

Действительно, суды даже проявили гибкость в интерпретации законодательства 1677 года. Golden Ocean Group против Salgaocar Mining Industries PVT [2012] EWCA Civ 265 подтвердила, что ряд документов, в данном случае цепочка электронных писем, вместе могут быть истолкованы как действительная гарантия.

Требование должно соответствовать условиям гарантии.

Необходимо спросить, соответствует ли предъявленное требование требованиям, соответствующим условиям контракта.В тех случаях, когда предприятие достаточно крупное, в течение всего срока существования предприятия неизбежно будет существовать ряд различных объектов. Банк может стремиться полагаться на довольно старую гарантию, которая, как считается, относится к конкретной кредитной линии, срок действия которой истек. Это может быть не сразу ясно из формулировки самой гарантии. В английском праве четко установлено, что контракты должны толковаться со ссылкой на окружающие обстоятельства и относительное положение сторон на момент заключения контракта.

Лорд Роскилл сказал в деле Hyundai Shipbuilding & Heavy Industries Co Ltd против Pournaras [1978] 2 Lloyd’s Rep 502, что гарантия должна толковаться в целом на основе «фактической матрицы фона». Таким образом, когда требование банка становится неожиданностью, поскольку гарант считает, что он относится только к конкретной кредитной линии, срок действия которой истек, гарантию необходимо будет толковать в контексте всех текущих обстоятельств и другой договорной документации, прежде чем будет принята ответственность.

Есть два типа гарантий: те, которые создают первичное обязательство, и те, которые создают вторичное обязательство. Первичное обязательство налагает на гаранта обязательство фактически произвести оплату в случае неисполнения обязательств гарантируемой стороной по основному контракту. Вместо этого вторичное обязательство налагает обязательство гарантировать, что гарантированная сторона выполнит свои обязательства по кредитной линии. Это рассматривалось в деле Moschi против Lep Air Services Ltd [1973] AC 331.

Вторичные обязательства такого характера иногда называют «гарантией», то есть гарантом «проследить» за исполнением должником. Важное отличие здесь состоит в том, что гарантии, которые налагают первичное обязательство, обязывают поручителя платить деньги. Невыплата этих денег дает банку право предъявить иск гаранту на эту фиксированную сумму денег. В случае обязательства «присмотреть» банк имеет право предъявить иск о возмещении ущерба только в случае нарушения этого обязательства гарантом. Любая сторона, предъявляющая иск о возмещении убытков, подчиняется обычным принципам уменьшения убытков, и поэтому необходимо выяснить, какие убытки фактически понес банк, прежде чем принимать на себя ответственность за требуемую сумму. Стоит отметить, что суды требуют однозначной формулировки, чтобы установить, что было установлено первичное, а не вторичное обязательство, согласно Ultrabulk A / S v Jagatramka [2017] EWHC 2792 (Comm).

Поскольку по своей природе договор гарантии является договором поручительства, суды также разработали правила толкования, которые обеспечивают особую защиту поручителям.Например, суды неизменно считают, что если определенные юридические или равноправные права, обычно доступные поручителю, должны быть исключены из договора гарантии, то должны использоваться очень четкие слова ( Trafalgar House Construction v General Surety & Guarantee [1996] AC 199). Если формулировка неоднозначна, правило «contra proferentem» может использоваться для толкования в пользу гаранта и против банка.

Обнадеживает то, что суды не замедляют применять бизнес-здравый смысл в вопросах толкования. Rainy Sky v Kookmin Bank [2011] UKSC 50 устанавливает, что суды могут обращаться к коммерческому здравому смыслу всякий раз, когда простой текст контракта допускает более одного возможного прочтения. Это было немного уточнено в документе Wood v Capita [2017] UKSC 24, в котором разъяснялось, что и текстуализм, и контекстуализм являются инструментами для достижения одной и той же цели — нахождения объективного значения контракта — но соображения коммерческого здравого смысла, безусловно, не исключаются. -пределы.

Гарантов нельзя принуждать к заключению гарантии путем введения в заблуждение

Поручитель (гарант) не связан своим договором, если он был вызван каким-либо искажением кредитором (банком) любого известного ему факта и что было существенным для поручительства, независимо от того, было ли искажение фактов мошенничеством или нет ( London General Omnibus Co v Holloway [1912] 2 KB 720).

На первый взгляд, это потенциально мощная защита для поручителей.Однако его объем был истолкован несколько узко в деле North Shore Ventures Ltd против Anstead Holdings Inc & Ors [2012] EWCA Civ 11. В этом деле говорилось, что нет обязанности раскрывать особенности, которые не являются необычными в отношениях кредитор / должник, даже после решения Лондонского генерального омнибуса .

Тем не менее, некоторые виды искажения фактов позволяют гаранту аннулировать гарантию и вернуть любое обеспечение, заложенное по ней. Существует ряд видов искажения фактов, которые могут иметь значение:

  • Искажение данных о состоянии задолженности между банком и компанией на момент предоставления гарантии

Предположим, к телефону обращаются директор и владелец бизнеса. офисы банка обсуждают состояние производственных мощностей компании, и банк представляет, что для продолжения поддержки бизнеса требуются дополнительные меры безопасности, включая личную гарантию. Это представляет собой представление банка о том, что состояние счета между ним и бизнесом находится на уровне, который юридически дает ему право обращаться за кредитными средствами. Есть ряд причин, по которым это может быть не так (см. Мою предыдущую статью, озаглавленную «Неоправданное давление со стороны банков»). Например, остаток, причитающийся банку, мог быть просто завышен из-за незаконного применения неправильных начислений процентов. В этом случае банк утверждает, что баланс таков, что это приводит к дефолту бизнеса согласно условиям соответствующей кредитной линии.Если правильно рассчитанные проценты означают, что дефолта не было, то искажение баланса может быть существенным искажением состояния счета. Это давало бы гаранту право на отмену гарантии.

  • Искажение того, что было гарантировано

В случае гаранта, которого заставили поверить, что он просто гарантирует банковский ссуду, но на самом деле гарантия распространяется на «все долги и обязательства напрямую. или косвенно »основного должника, банк не смог получить взыскание в отношении« косвенных обязательств »( Royal Bank of Canada v Hale [1961] 30 DLR (2d) 138).

Если есть вопрос, вызывающий особую озабоченность у предполагаемого гаранта, который делает конкретный запрос в банк, ему должен быть дан правдивый, честный и точный ответ на его запрос.

Гаранты должны свободно принимать решение о предоставлении гарантии

Одним из ключевых элементов любого контракта является намерение сторон быть связанными им. Если сторона подвергается ненадлежащему влиянию со стороны третьей стороны, это может означать, что у этой стороны не было необходимого намерения заключить договор.Существует множество возможных видов неправомерного влияния или принуждения, которые потенциально могут повлиять на договорные обязательства в целом и гарантии в частности. Наиболее распространенный сценарий в этом контексте — когда третья сторона (часто муж или жена владельца бизнеса) становится стороной по гарантии обязательств бизнеса перед банком. Закон изменился в последние годы в связи с этими ситуациями, и теперь он полностью охвачен доктриной «предполагаемого неправомерного влияния».

Предполагаемое чрезмерное влияние возникает в тех случаях, когда отношения между сторонами таковы, что возникает презумпция того, что одна сторона оказала ненадлежащее влияние на другую.Определенные отношения порождают такую ​​презумпцию с точки зрения закона. Это, в частности, отношения между мужем и женой, родителем и ребенком, а также врачом и пациентом. В противном случае он будет определяться на основании фактов, а суд рассмотрит степень значимости неправомерного влияния. В этих случаях, когда нет заранее определенных отношений влияния, гарант должен доказать влияние на факты. Тем не менее, доказательство «ненадлежащего» элемента все же не требуется; как только проявляется взаимосвязь влияния, возникает презумпция неправомерного влияния.

Таким образом, если банк требует предоставления гарантии от собственника бизнеса и его / ее супруги (которая не участвует в повседневном управлении бизнесом), то это должно рассматриваться банком. что подпись на гарантии со стороны супруга была получена путем неправомерного влияния. Это известно как конструктивное уведомление, доктрина, твердо установленная в деле Barclays Bank v O’Brien [1994] 1 AC 180. Если банк не убедился в том, что супруг (а) заключил гарантию по своей доброй воле, тогда гарантия супруга может быть отменена.Чтобы избежать этого, банк обычно требует, чтобы супруг (а) получил независимую юридическую консультацию ( RBS против Etridge (№ 2) [2002] UKHL 44). Обычно банки сейчас предпринимают соответствующие шаги в этих обстоятельствах, чтобы гарантировать, что такая сторона должным образом проинформирована, но, что удивительно, не всегда!

Защита, основанная на поведении банка после предоставления гарантии

Существует ряд важных справедливых принципов, которые применяются к поведению банка и могут снова привести к тому, что данная гарантия будет аннулирована.Эти виды защиты основаны на том факте, что гарант не является стороной договора между банком и должником и практически не имеет контроля над поведением банка, но в то же время на него напрямую влияет поведение банка и действие кредитного договора. В частности, поскольку гарант имеет преимущество определенных прав, таких как право на возмещение убытков от должника (бизнеса), то любое поведение банка, которое фактически или потенциально ущемляет эти права, может привести к исполнению всей ответственности гаранта.Далее следуют несколько примеров более обычных сценариев:

  • Банк освобождает должника или дает должнику время для выплаты

Основанием, на котором поручителя освобождаются от ответственности в обоих случаях, является право поручителя в любое время заплатить задолженность и подать в суд на основную сумму от имени кредитора вмешиваются. На практике стандартные банковские гарантии часто содержат положения, пытающиеся исключить это правило, но при этом требуется четкая формулировка.

Даже если изменение в соглашении кредитор / должник не освобождает поручителя, это может все же иметь место на основании фактов, что гарантия становится неэффективной как способ принудительного исполнения платежа. В деле Investec Bank v Zulman [2010] EWCA Civ 536 суммы, причитающиеся банку со стороны кондитерской компании, были уменьшены соглашением, предусматривающим использование предыдущего депозита для списания части долга. Однако никакого соглашения об изменении гарантии так и не было подписано. Первоначальная гарантия исключала ответственность до тех пор, пока задолженность компании не превышала 2 млн фунтов стерлингов, что на практике делало гарантию бесполезной для банка после сокращения долга. Тем не менее суд отказался искусственно признать пересмотренную гарантию.

  • Имеется увеличение базовой ссуды

В случае Triodos Bank NV v Dobbs [2005] EWCA Civ 630, банковская гарантия конкретно содержала положение, разрешающее банку, «без ссылки на поручителя »,« согласиться с любыми поправками, изменениями, отказами или разрешениями в отношении обязательств компании по кредитным соглашениям ». Первоначальная ссуда должнику была позже значительно увеличена после первоначальной подписи кредитной линии, ограниченной до 50 000 фунтов стерлингов. Суд счел, что пересмотр настолько далеко выходил за рамки первоначальной кредитной линии, что фактически представлял собой новую ссуду, не покрытую гарантией. Гарант успешно защитил иск банка, и суд постановил, что поручитель освобожден от обязательств.

Chadwick LJ заявил, что «нельзя считать, что гарант согласился с тем, что его ответственность по гарантии будет увеличена или сделана более обременительной в результате последующего соглашения, заключенного между кредитором и заемщиком (стороной которого он не является), если только в гарантии есть четкие слова, которые показывают, что он действительно согласился принять на себя более обременительное обязательство в будущем, наложенное без дальнейших ссылок на него ».

CIMC Raffles v Schahin [2013] EWCA Civ 644 даже предположил, что на самом деле могут действовать две (тесно связанные) доктрины. Один из них является чисто конструктивным, когда гарант должен четко дать согласие на изменения, чтобы гарантия действовала после этих изменений. Другой — это принцип закона, «отражающий… справедливые интересы» — другими словами, для защиты поручителей от неправомерных изменений в основной ссуде.

В некоторых случаях гарантия не будет отменена полностью, но будет защита от любых претензий к поручителю о дополнительных ссудных суммах ( Wittman (UK) Ltd v Willdav Engineering S.A. [2007] EWCA Civ 824).

  • Существенное изменение гарантируемого риска

Как правило, любое поведение кредитора или кредитора может привести к существенному изменению баланса риска, который гарант согласился покрыть.

Holme v Brunskill (1878) 3 QBD 495 является источником правила, согласно которому изменения в соглашении кредитор / должник освобождают поручителя; изменение в соглашении может привести к изменению риска, поскольку гарант никогда не соглашался гарантировать новый риск.Решение Cotton LJ объясняет это обоснование: «Если есть какое-либо соглашение между принципалами в отношении гарантированного контракта, следует проконсультироваться с поручителем, и если он не согласился на изменение . .. он будет освобожден». В деле North Shore v Anstead Holdings (см. Выше) было установлено, что изменения в основном соглашении являются объективным фактом; суд постановил, что было внесено изменение, хотя обе стороны соглашения представили доказательства обратного.

По сути, любой факт или вопрос, которые могут увеличить риск неисполнения обязательств принципалом, представляют собой существенное изменение риска, поэтому необходимо рассмотреть все вопросы.

Заключение

Сейчас гарант чаще, чем когда-либо, получает нежелательные новости из банка о том, что гарантия испрашивается. Поведение банка и формулировка пакета банковских кредитных и обеспечительных документов будут ключевыми при определении прав, которые банк фактически имеет с точки зрения закона.Внимательное прочтение документов — это первый шаг, который должен предпринять гарант, узнав, что запрашивается гарантия, но даже это не будет окончательным, и у гарантов вполне могут быть веские аргументы для защиты своих активов от доступа банка.

Некоторые из этих аргументов в отношении договоров поручительства, которые могут быть выдвинуты поручителем, очень сложны, особенно в тех случаях, когда имеется более одного гаранта одной и той же ответственности. Бывают даже определенные ситуации, когда должник или гарант может оспорить соглашение кредитор / должник на том основании, что оно создает несправедливые отношения между двумя сторонами.При определенных обстоятельствах суд может эффективно переписать основное соглашение в соответствии с положениями Закона о потребительском кредите 1974 года; это может привести к полному или частичному освобождению гаранта от ответственности.

Ключевым фактором является то, что те, к кому предъявляются такие требования, должны действовать быстро и получать компетентные профессиональные консультации на ранней стадии, чтобы гарантировать, что законные существенные средства защиты не будут упущены.

Дополнительную информацию о несправедливых отношениях и гарантиях см. В недавней статье Патрика: Могут ли коммерческие гарантии подлежать проверкам на справедливость в соответствии с Законом о потребительском кредите?

Подтверждение ICC Конвенции ЮНСИТРАЛ о независимых гарантиях и резервных аккредитивах — ICC

Заявление о политике

Одобрение МТП Конвенции ЮНСИТРАЛ о независимых гарантиях и резервных аккредитивах

Комиссия по банковской технике и практике, 21 июня 1999 г.

С единодушного согласия Комиссии по банковской технике и практике Международная торговая палата одобряет Конвенцию Организации Объединенных Наций о независимых гарантиях и резервных аккредитивах.

С самого начала своего существования ICC обеспечила важное международное лидерство в области международных банковских операций, особенно в качестве форума для разработки правил практики. С 1933 года Единые обычаи и практика документарных аккредитивов (UCP) в различных редакциях стали общепризнанным стандартом, устанавливающим и устанавливающим обычаи и практику для аккредитивов.

В этом процессе Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), одобрив последующие версии UCP, стала важным мостом для тех стран, которые в то время не могли напрямую участвовать в работе ICC.Другие правила ICC, такие как Инкотермс, также были одобрены ЮНСИТРАЛ, что способствовало их международному признанию.

Правила ICC не могут быть полностью эффективными во всех странах, если они не признаны местным законодательством. В этом отношении недавняя работа ЮНСИТРАЛ над Конвенцией Организации Объединенных Наций о независимых гарантиях и резервных аккредитивах дает важный импульс для достижения этой цели. Конвенция устанавливает основные принципы права для независимых предприятий таким образом, чтобы полностью гарантировать их независимый характер, что гарантирует максимально широкую автономию сторон и устанавливает единый международный правовой стандарт в отношении исключений для мошеннических или неправомерных заимствований.

ICC ценит, что Конвенция была составлена ​​с полным признанием роли различных правил ICC в этой области, что Рабочая группа ЮНСИТРАЛ находилась под прямым и косвенным влиянием и, в свою очередь, влияла на пересмотр UCP, Единых правил ICC для Гарантии по требованию (URDG) и недавно принятые правила о международной практике резервного копирования (ISP 98). ICC также отмечает, что Конвенция ООН прямо ссылается на международную банковскую практику, представленную правилами ICC.

Принципов государственных кредитных гарантий (СКГ) для МСП

Кредитные рынки для малых и средних предприятий (МСП) характеризуются рыночными сбоями и несовершенством.

До 68% официальных малых и средних предприятий на развивающихся рынках либо не обслуживаются финансовыми учреждениями, либо недостаточно обслуживаются ими, в результате чего кредитный дефицит оценивается примерно в 1 триллион долларов.

Схемы государственных кредитных гарантий (СКГ) — это распространенная форма государственного вмешательства с целью разблокирования финансирования для малых и средних предприятий (МСП).Более чем в половине всех стран мира есть СКУ для МСП, и их число растет.

Схема кредитных гарантий обеспечивает снижение кредитного риска третьей стороной для кредиторов за счет поглощения части убытков кредитора по ссудам, предоставленным МСП в случае дефолта, обычно в обмен на вознаграждение.

Однако международному сообществу не хватает общего набора принципов или стандартов, которые могли бы помочь правительствам создавать, управлять и оценивать СКГ для МСП.

Теперь Группа Всемирного банка и Инициатива FIRST запустили новый инструмент, который помогает правительствам внедрять схемы государственных кредитных гарантий.Этот инструмент призван стать стандартом для эффективного и действенного создания и эксплуатации государственных СКГ для МСП по всему миру.

16 принципов охватывают четыре ключевые области, которые имеют решающее значение для успеха СКГ.

Нормативно-правовая база

1. Создать ЕГК как независимое юридическое лицо.

2. Обеспечьте адекватное финансирование и сделайте источники прозрачными.

3. Содействовать смешанной собственности и справедливо относиться к миноритарным акционерам.

4. Независимо и эффективно контролировать СКГ.

Корпоративное управление и управление рисками

5. Четко определите полномочия CGS.

6. Создание надежной структуры корпоративного управления с независимым советом директоров.

7. Разработайте надежную структуру внутреннего контроля для защиты операционной целостности.

8. Принять эффективную и всеобъемлющую систему управления рисками предприятия.

Операционная база

9.Четко определите критерии приемлемости и квалификации для МСП, кредиторов и кредитных инструментов.

10. Убедитесь, что подход к предоставлению гарантий уравновешивает охват, дополнительность и финансовую устойчивость.

11. Выдавать частичные гарантии в соответствии с пруденциальным регулированием и обеспечивать снижение капиталовложений кредиторам.

12. Установите прозрачную и последовательную политику ценообразования с учетом рисков.

13. Разработайте эффективный, четко документированный и прозрачный процесс управления претензиями.

Мониторинг и оценка

14. Установление строгих требований к финансовой отчетности и внешний аудит финансовой отчетности

15. Периодически раскрывайте публично нефинансовую информацию.

16. Систематически оценивать работу СКУ и публично раскрывать результаты.

ловушек для неуверенных в международных и внутренних операциях

% PDF-1.6 % 432 0 объект > эндобдж 448 0 объект > поток application / pdf

  • null
  • Настоящая CLE фокусируется на том, что необходимо знать бенефициарам, заявителям, банкам-эмитентам и другим лицам при структурировании и использовании аккредитивов и банковских гарантий в международных и внутренних транзакциях, в том числе (i) когда использовать авизующий банк или подтверждающий банк, и (ii) почему правила практики и применимое право имеют значение.
  • 2016-03-22T12: 04: 02-05: 00
  • Майкл Эван Авидон, Дженис Пентон, Картер Кляйн и Мэри Розен
  • Аккредитивы и банковские гарантии: ловушки для неуверенных в международных и внутренних операциях
  • 2016-04-12T13: 09: 53-05: 002016-04-12T13: 09: 53-05: 002016-04-12T13: 09: 53-05: 00Adobe Acrobat Pro DC 15.7.200332016-04-12T13: 15: 04.097-05: 0008c4dd77fae2cf46ab35bcd0e1f8cd12f1057a86Adobe Acrobat Pro DC 15.7.20033nullAdobe Acrobat Pro DC 15.7.20033
  • членство: CL
  • meeting_premium_materials: CL1604SPR
  • content_directories: date / 2016/04/09
  • content_directories: business_law
  • content_directories: business_law / collection / program_cle_materials
  • content_directories: business_law / Committee_subscommittee / UniformCommercialCode
  • content_directories: business_law / content_type / program_materials
  • content_directories: business_law / legal_topics / banking_and_financial_institutions
  • content_directories: business_law / legal_topics / Commercial_Law
  • content_directories: business_law / legal_topics / letter_of_credit
  • content_directories: business_law / legal_topics / International_Law
  • content_directories: business_law / Locations / Canada
  • content_directories: business_law / Model_Acts_Uniform_Law / UniformCommercialCodeArticle5-LettersofCredit
  • content_directories: business_law / business_law_library
  • uuid: 12655d2d-be3c-4a51-8bc8-7f405a04b081 uuid: d689521d-fdef-435a-8bb3-9df1af08539f конечный поток эндобдж 281 0 объект > эндобдж 411 0 объект > эндобдж 408 0 объект > эндобдж 409 0 объект > эндобдж 410 0 объект > эндобдж 209 0 объект > поток application / pdf
  • 2016-02-26T09: 52: 52Aspose Ltd.2016-04-12T13: 08: 14-05: 002016-04-12T13: 08: 14-05: 00Aspose.Pdf для .NET 9.8.0uuid: c89662d2-8fd8-485f-9b77-19161c0962e2uuid: 0a161e12-850b-4da3- b95b-a9b3536fabbf конечный поток эндобдж 412 0 объект > эндобдж 420 0 объект > эндобдж 421 0 объект > эндобдж 422 0 объект > эндобдж 423 0 объект > эндобдж 424 0 объект > эндобдж 425 0 объект > эндобдж 426 0 объект > эндобдж 427 0 объект > эндобдж 428 0 объект > эндобдж 429 0 объект > эндобдж 175 0 объект > / ExtGState> / Font> / ProcSet [/ PDF / Text] >> / Rotate 0 / Type / Page >> эндобдж 177 0 объект > / ExtGState> / Font> / ProcSet [/ PDF / Text] >> / Rotate 0 / Type / Page >> эндобдж 179 0 объект > / ExtGState> / Font> / ProcSet [/ PDF / Text] >> / Rotate 0 / Type / Page >> эндобдж 181 0 объект > / ExtGState> / Font> / ProcSet [/ PDF / Text] >> / Rotate 0 / Type / Page >> эндобдж 183 0 объект > / ExtGState> / Font> / ProcSet [/ PDF / Text] / Properties> / Shading >>> / Rotate 0 / Tabs / W / Thumb 211 0 R / TrimBox [0 0 450 666] / Type / Page >> эндобдж 220 0 объект [221 0 R 222 0 R] эндобдж 184 0 объект > поток HWY # + d R] Y% uzev-, f`Ɔ} YVRfdux (_ _> {x & exZW1am6Qj: z pǏH / gz? hG? = y ޽ q}}} [; p ~~> {? hMyARA հ \ {QJq4xO?% z)) 5 ^ ƈDNBQs /!: pBX>.| «5 ~ 3z g _ [/ @ ύEb * tSTg $ fUέ1’j ~>] {/, pg% s / ԑ% ywyϼbX, N`Ϻ & \ jx = ڳ $ Qm9̏a €% -͒’ēhs.Fi4 [N1 * fLyI @ .; Ug @@ rb + P: _] ރ Q} NmBRoBBU- * ׿} .; s V! sy943: x72H_Y [_Jx-KYlPW * @

    Международное строительство: облигации и гарантии по требованию

    In Leonardo SpA v. Doha Bank Assurance Company LLC 1 Апелляционный отдел Финансового центра Катара в решении, вынесенном лордом Томасом Кумджидд, судьей Челвой Раджахом SC и судьей Али Малек, королевским адвокатом, подчеркнули фундаментальную важность включения путем ссылки Единых правил для гарантий по требованию (URDG). ) 758 в так называемые облигации и гарантии до востребования.Это важное суждение. Публикация 758 URDG Международной торговой палаты (ICC), известная на международном уровне как URDG 758, вступила в силу 1 июля 2010 г., но не было зарегистрировано случаев, связанных с ее применением и практическими последствиями. В деле Leonardo S.p.A суд объяснил:

    • Поскольку URDG 758 задуман как инструмент, лежащий в основе международной торговли и коммерции и гармонизирующий международную практику гарантии спроса, важно, чтобы URDG 758 не интерпретировался буквально или путем принятия норм национального законодательства.
    • Суды должны интерпретировать URDG 758 в соответствии с его основными целями и задачами, отражающими международную практику и ожидания международных банкиров и международных трейдеров.
    • Суды по всему миру должны придерживаться того же подхода, не в последнюю очередь потому, что облигации до востребования и гарантии, включающие URDG 758, «являются источником жизненной силы торговли. Их цель — обеспечить безопасность оплаты, которая может быть востребована в кратчайшие сроки ».

    Leonardo S.p.A против Doha Bank Assurance Company LLC будет контролироваться в Сингапуре и Малайзии.Это связано с тем, что в этих юрисдикциях суды обычно ограничивают требования по облигациям и гарантиям до востребования на том основании, что требование было недобросовестным. Включение и соблюдение процедур URDG 758 в сочетании с судебной практикой Leonardo S.p.A теперь может дать бенефициарам в таких юрисдикциях больше уверенности в том, что вызов будет оплачен и принцип автономии будет соблюдаться.

    Что такое URDG 758?

    URDG 758 — это набор договорных правил, которые применяются к облигациям до востребования, гарантиям и контргарантиям.Поскольку URDG являются договорными по своей природе, они применяются только в том случае, если стороны по облигации до востребования, гарантии или встречной гарантии включают URDG 758 в такие инструменты. URDG 758 одобрен Всемирным банком, Международной федерацией инженеров-консультантов (FIDIC), Организацией по гармонизации коммерческого права в Африке (OHADA), Комиссией ООН по праву международной торговли, Ассоциацией банкиров по финансам и торговле. (BAFT) и Международной ассоциации финансовых услуг (IFSA).

    Часто возникают дебаты или споры по поводу процедурного и документального соответствия: например, имеют ли процедуры в запросе по требованию приоритет условий основного контракта? В этом контексте часто обсуждаются статьи 15 и 23 URDG 758. Короче говоря, статья 15 требует, чтобы требование подкреплялось заявлением бенефициара, «указывающим, в каком отношении заявитель нарушает свои обязательства по основным отношениям». Если требуется в требовании, статья 23, касающаяся «продления или оплаты», позволяет гаранту продлить срок действия залога или гарантии «на период, не превышающий 30 календарных дней после получения требования» в качестве альтернативы немедленной оплате.

    Возможно, наиболее важным аспектом URDG 758 является принцип независимости или автономии, который изолирует облигацию или гарантию от условий основного контракта. Это важно, потому что автономный характер облигации или гарантии означает, что условия, порождающие обязательство по оплате, находятся исключительно в облигации или гарантии. Этот принцип независимости воплощен в статье 5 (а) URDG 758:

    .

    «Гарантия по своей природе не зависит от лежащих в основе отношений и приложения, и гарант никоим образом не связан с такими отношениями.Ссылка в гарантии на лежащие в основе отношения с целью их идентификации не меняет независимого характера гарантии. Обязательство гаранта произвести оплату по гарантии не подлежит искам или возражениям, возникающим из каких-либо отношений, кроме отношений между гарантом и бенефициаром ».

    Как обсуждалось Тайным советом в деле Alternative Power Solution Ltd против Central Electricity Board 2 , конечно, существует исключение 3 в отношении мошенничества из строгого общего правила, согласно которому суд не будет вмешиваться, чтобы помешать гаранту осуществление платежа по облигации до востребования или гарантии после соответствующего представления документов.Как обсуждается ниже, некоторые юрисдикции добавили недобросовестность в качестве еще одного исключения.

    Важность

    Леонардо С.п.А

    Суд подчеркнул, что в основе URDG 758 лежат три основных принципа: принцип независимости или автономии (обсужденный выше), принцип документов и принцип строгого соблюдения. Принцип документов тесно связан с принципом автономии. Статья 6 URDG 758 предусматривает:

    «Гаранты имеют дело с документами, а не с товарами, услугами или характеристиками, к которым документы могут относиться.”

    Суд пояснил: «Статья 6 представляет собой применение принципа статьи 5. Гарант озабочен только вопросом о том, соответствуют ли представленные документы условиям гарантии, а не тем, соответствуют ли товары и услуги условиям гарантии. основной договор », и что статья 12 также имела отношение к делу. Статья 12 URDG 758 предусматривает:

    «Гарант несет ответственность перед бенефициаром только в соответствии с, во-первых, условиями гарантии и, во-вторых, настоящими правилами в той мере, в какой они соответствуют этим условиям, в пределах суммы гарантии.”

    Принцип строгого соответствия касается требования о том, что представленные документы должны строго соответствовать требованиям гарантии; если документы не соответствуют требованиям, их представление будет считаться несоответствующим представлением, даже если несоответствие не имеет практического значения. Суд рассудил, что каждый из трех принципов нацелен на коммерческое значение определенности и предсказуемости, комментируя:

    «Поскольку URDG 758 задуман как инструмент, лежащий в основе международной торговли и коммерции и гармонизирующий международную практику гарантирования спроса, важно, чтобы URDG 758 не интерпретировался буквально или путем принятия норм национального законодательства.Следует принять аналогичный подход к интерпретации URDG 758, аналогичный подходу к Единой коммерческой практике (UCP), поскольку, как и UCP, URDG представляет собой кодекс, отражающий взгляды и практику рынка и постоянно пересматриваемый ».

    Продолжение суда:

    «Гарантии прямо регулируются URDG 758. В нем очень четко изложены применимые правовые принципы и международная практика. Те, кто занимается международной торговлей, коммерцией и финансами, должны иметь право полагаться на условия URDG 758, истолкованные так, как мы объяснили, без необходимости иметь в виду национальную судебную практику, которая предшествовала этому.Более того, если возникает спор, гораздо эффективнее и быстрее действовать со ссылкой на принципы, изложенные в URDG 758, как мы описали, а не со ссылкой на прецедентное право ».

    Рекомендации суда важны, потому что они говорят бенефициарам и поручителям, что условия и процедуры, изложенные в облигации или гарантии, более актуальны, чем условия основного контракта. В деле Leonardo SpA гарант утверждал, что требования по гарантии авансового платежа и гарантии исполнения были дефектными, поскольку Леонардо был обязан предъявить претензию в письменной форме против другой стороны по основному контракту, прежде чем предъявить требование, и зафиксировать это сделал это в подтверждающем заявлении и / или приложив эти претензии в письменной форме к требованию.Суд счел, что вопрос может и должен решаться только на основании условий Гарантий и URDG 758. В этом отношении был сделан вывод, что статья 7 URDG 758 имеет большое значение:

    «Из прочтения гарантий становится ясно, что упоминание претензий в письменной форме в PAT не вызывает документального требования, поскольку оно не выражено как таковое в гарантиях. Мы считаем, что эти слова относятся к основным договорным отношениям между Леонардо и PAT, и ограничиваем гарантии такими претензиями, которые представлены в письменной форме.Однако гарантии не претендуют на то, чтобы устанавливать требования к документам и не могут быть истолкованы как таковые. Как ясно сказано в статьях 7 и 15, при рассмотрении гарантий, предоставленных DBAC Леонардо, основное внимание уделяется требованиям к документации ».

    Прямое руководство Суда также важно, потому что требование, сделанное в соответствии с процедурами URDG 758, с меньшей вероятностью может быть признано недобросовестным. В этом контексте, после того как Федеральный суд Малайзии в деле Sumatec Engineering and Construction Sdn Bhd v.Malaysian Refining Co. Sdn Bhd 4 , ряд дел 5 в Малайзии и Сингапуре 6 ограничили требования по облигациям до востребования и гарантиям на том основании, что требование было основано на недобросовестном поведении (что является исключением из принцип автономности). На стадии Апелляционного суда в Sumatec было сказано: «Это дополнительное основание« недобросовестности »должно допускаться только с осторожностью, если события или поведение настолько серьезны, что вызывают укол совести разумного и разумного человека.Как следствие, предположение будет заключаться в том, что бенефициар, который выставил требование, соизмеримое с URDG 758, не действует недобросовестно. Иными словами, включение URDG 758 в облигации и гарантии, выпущенные банками Малайзии и Сингапура, может снизить «чувствительный к фактам» риск судебного запрета, основанного на недобросовестности.

    Контактная информация

    Если у вас есть вопросы по поводу этих изменений, обращайтесь:

    1 [2020] QIC (A) 1 (по апелляции от [2019] QIC (F) 6).

    2 [2014] UKPC 31.

    3 В деле Alternative Power Solution Ltd против Central Electricity Board в контексте исключения о мошенничестве выражение «серьезно спорный» было задумано как значительно более строгий критерий, чем хороший спорный случай, не говоря уже о серьезной проблеме. пытался; что даже там, где возможно установить критерий мошенничества, а не простую возможность мошенничества, баланс удобства почти всегда будет препятствовать выдаче судебного запрета.

  • Оставить комментарий

    Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *