Гк рф изменение условий договора: ГК РФ Статья 451. Изменение и расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств \ КонсультантПлюс

14. Изменение существенных условий договора \ КонсультантПлюс

14. Изменение существенных условий договора

В соответствии со статьей 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В результате заключения дополнительных соглашений, изменяющих предмет договора, размер арендной платы, целевое назначение объекта и другие существенные условия договора у сторон возникают новые правоотношения, которые должны соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (согласно пункту 1 статьи 422 ГК РФ).

С учетом вышеизложенного, заключение дополнительных соглашений, изменяющих существенные условия договора без проведения торгов, является нарушением требований, предусмотренных статьей 17.1 Закона о защите конкуренции, поскольку указанные условия согласованы в момент заключения договора на торгах (часть 5 статьи 448 ГК РФ).

Кроме того, уменьшение арендной платы является предоставлением преимущества отдельному хозяйствующему субъекту, которое обеспечивает ему более выгодные условия деятельности по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

В соответствии с пунктом 20 статьи 4 Закона о конкуренции предоставление таких преимуществ является государственной или муниципальной преференцией и подлежит контролю в порядке, установленном главой 5 вышеупомянутого закона.

Учитывая указанные нормы ГК РФ и требования антимонопольного законодательства, подпункт 16 пункта 40 (114) Правил не допускает изменение условий договора, заключенного на торгах, как по соглашению сторон, так и в одностороннем порядке.

КонсультантПлюс: примечание.

Расширен перечень договоров, приведенный в ч. 8 ст. 17.1 Федерального закона «О защите конкуренции», при заключении которых цена может быть увеличена по соглашению сторон (ФЗ от 27.12.2018 N 572-ФЗ).

В соответствии с частью 8 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции, при заключении и (или) исполнении указанных в частях 1 и 3 указанной статьи договоров их цена может быть увеличена по соглашению сторон в порядке, установленном договором.

Пункт 98 Правил устанавливает, что договор заключается на условиях, указанных в поданной участником конкурса, с которым заключается договор, заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации. При заключении и (или) исполнении договора цена такого договора не может быть ниже начальной (минимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении о проведении конкурса, но может быть увеличена по соглашению сторон в порядке, установленном договором.

Учитывая указанные нормы действующего законодательства, пунктами 40 (114) Правил установлено, что документация о торгах должна содержать порядок пересмотра цены договора (цены лота) в сторону увеличения, а также указание на то, что цена заключенного договора не может быть пересмотрена сторонами в сторону уменьшения.

Существенное изменение обстоятельств: когда и как применять на практике?

Эксперты сходятся во мнении, что правила статьи 451 ГК РФ должны активно применяться на практике и защищать стороны договора. Но если проанализировать судебную практику за последнее время, то мы увидим явный приоритет отказных решений, когда суды не решаются расторгать или изменять договоры ввиду кардинального изменения обстановки.

В чем причина?

Главным образом, разгадка кроется в самой природе института существенного изменения обстоятельств. Согласно закону, изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях (п. 1 ст. 451 ГК РФ). Иными словами, существенное изменения обстоятельств — это что-то крайне неординарное для гражданского оборота, то, что не происходит каждый день. В противном случае речь о незаключении договора или его принципиально ином содержании не шла бы вовсе.

Для наглядности можно сравнить баланс имущественных интересов сторон в момент заключения договора и договорное неравенство, которое возникает из-за изменения обстоятельств. Если в результате такого сопоставления оказывается, что один и тот же документ в разные моменты своего существования предполагает кардинально отличное соотношение «имущественных позиций» его сторон,  это значит, что перед нами существенное изменение обстоятельств.

То, о чем молчит законодатель

Ввиду экстраординарного характера существенного изменения обстоятельств законодатель устанавливает четыре признака, которым должно отвечать изменение обстановки. Только при их одновременном наличии можно расторгнуть или изменить договор.

Непредвиденность

Изменение обстановки должно быть непредвиденным в момент заключения договора для обеих сторон. Если оно произошло на момент совершения сделки, то здесь речь пойдет об оспаривании договора ввиду существенного заблуждения (ст. 178 ГК РФ), но не о правилах ст. 451 ГК РФ.

Российская судебная практика достаточно широко толкует данный критерий. Суды полагают, что стороны договора — предприниматели и профессиональные участники оборота — должны предвидеть практически все и даже больше. Отчасти из-за этого ни один из экономических кризисов (1998, 2008, 2014 годов) не признан правоприменителем как существенное изменение обстоятельств.

Соответственно, сегодня российские суды традиционно отдают безусловный приоритет поддержанию стабильности оборота, даже если это будет происходить в ущерб и вопреки имущественным интересам сторон договора.

Еще одна интересная особенность толкования данного признака — это то, как суды оценивают текст договора при установлении наличия (отсутствия) критерия непредвидимости.

Рассмотрим пример: в большинстве договоров аренды мы найдем условие о том, что стороны могут повышать плату раз в год на определенный процент. Если проанализировать документ в рамках судебного спора по ст. 451 ГК РФ, суд, увидев такое положение, будет вправе сказать, что стороны не исходили из неизменности внешней обстановки. А это значит, что они предвидели и инфляцию, и финансовый кризис с кратным ростом цен, поэтому статью применить нельзя и на прекращение договора рассчитывать не приходится.

В абсолютно любом договоре подобных положений, которые тем или иным образом рассчитаны на возможное изменение в будущем внешней ситуации, бесчисленное множество. Включение же такого рода условий в договор преследует одну-единственную цель — застраховать стороны от средних изменений обстановки и обеспечить рентабельность договора в перспективе.  Если же неожиданно происходят ЧП, и ситуация меняется кардинальным образом, едва ли стороны могли это предвидеть. Но суды придерживаются иного подхода, и это один из ключевых рисков, которые нужно учитывать, инициируя соответствующий спор.

Непреодолимость

Изменение обстоятельств должно быть вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота (пп.

2 п. 2 ст. 451 ГК РФ).

Из этой формулировки следует, что непреодолимыми должны быть причины, вызвавшие изменение обстановки. Но, с другой стороны, существенное изменение обстоятельств — это внешние экстраординарные и не зависящие от сторон договора процессы и трансформации. Поэтому закономерно возникает вопрос: а преодолимы ли в принципе эти причины? Если рассматривать изменение обстановки именно как изменение внешних условий, то преодолеть их сторона договора вряд ли в состоянии. И поэтому мы приходим к тому, что непреодолимыми должны быть не причины, а последствия.

И российские суды в большинстве своем придерживаются подхода, согласно которому в пп. 2 п. 2 ст. 451 ГК РФ речь идет именно о внешнем характере изменившейся обстановки.

Существенность

Исполнение договора без изменения его условий настолько нарушает соотношение имущественных интересов сторон и влечет такой ущерб для одной из них, что подписант в значительной степени лишается того, на что вправе был рассчитывать при заключении соглашения (пп.

3 п. 2 ст. 451 ГК РФ).

На практике этот критерий означает следующее:

• Существенное изменение обстоятельств никогда не приводит к невозможности исполнения в смысле ст. 416 ГК РФ. Наоборот, при кардинальном изменении обстановки исполнить обязательство можно, но это либо очень дорого, либо не имеет никакого смысла и ценности для сторон.
• «Это не то, что я обещал» — эта лаконичная фраза отражает суть данного критерия. Под влиянием внешних факторов баланс договорных условий и имущественных интересов его сторон настолько трансформируется, что договор в новых условиях становится абсолютно не тем, чем он являлся для сторон изначально при его заключении.

Непринятие риска

Чтобы применить ст. 451 ГК РФ к договору, риск изменения обстановки не должен быть принят на себя его сторонами. Это можно сделать путем прямого указания об этом в соглашении, либо же это может следовать из существа договора или обычая делового оборота.

Что нужно учесть в связи с толкованием данного признака российскими судами?

• В спорах между предпринимателями, когда они ссылаются на колебания цен и экономические кризисы как на существенное изменение обстоятельств, суды практически единодушно говорят, что они должны нести соответствующие риски. Хотя, если следовать этой логике, получается, что правоприменитель вовсе не оставляет для предпринимательских договоров шанса на применение правил ст. 451 ГК РФ. Очевидно, что законодатель такой цели не преследовал. И сама история развития института изменения обстановки, говорит о том, что правила должны работать именно в периоды серьезных экономических кризисов.
• Установление в договоре фиксированной цены с высокой долей вероятности будет расценено судом как принятие рисков изменения обстановки.
• Выражение цены договора в валюте также рассматривается судебной практикой как принятие рисков изменения обстоятельств.

С точки зрения целесообразности приведенных подходов правоприменителя, выгоды отнюдь не очевидны. Бесспорно, такая позиция защищает стабильность оборота. Но с другой стороны, она вредит сторонам договора, которые никак не могут освободиться от ставшего не по их вине невыгодным договора.

Изменить или расторгнуть?

Ст. 451 ГК РФ говорит о двух возможных последствиях существенного изменения обстоятельств: расторжение договора и его изменение. Чтобы расторгнуть договор, истец должен доказать четыре признака изменившейся обстановки. Для изменения договора нужно выполнить более сложное бремя доказывания и подтвердить дополнительно наличие одного из двух критериев:

• расторжение договора противоречит общественным интересам;
• расторжение договора будет «стоить» сторонам значительно дороже, чем исполнение договора на измененных судом условиях.

Иными словами, изменение договора в судебном порядке по правилам ст. 451 ГК РФ происходит, когда расторжение договора не приведет к установлению сколь-либо приемлемого баланса интересов. С учетом общего негативного отношения, это, скорее, результат из области фантастики. Хотя на практике участники гражданского оборота часто заинтересованы именно в таком способе адаптации соглашения к новым внешним условиям и рассматривают его как приоритетный.

Три кита

О чем нужно помнить, инициируя судебное разбирательство по ст. 451 ГК РФ?

• Проверяем договор и оцениваем, какие положения могут быть истолкованы как принятие рисков изменения обстановки.
  Ведь предупрежден — значит вооружен!
• Готовим доказательственную базу. Обоснование истцом своей позиции — самое сложное в споре, то, чему нужно уделить 350% своего внимания.
• Ст. 451 ГК РФ предполагает большое число рисков, высока вероятность отказа в удовлетворении иска по ней. Поэтому прежде чем судиться, необходимо убедиться в том, что возможность договориться с контрагентом отсутствует, и все способы достичь соглашения исчерпаны.

Как было отмечено в самом начале, сегодня время, когда нормы об изменении и расторжении договора в связи с существенным изменением обстоятельств могут и должны эффективно работать. Поэтому можно и нужно пробовать и применять эти правила на практике.  

Источник изображения: freepik.com

Проверьте, не должны ли быть изменены ценовые условия в ваших контрактах в связи с повышением НДС в России

Из-за неточного указания цен в контрактах ваши доходы могут оказаться под угрозой. Проверьте условия ценообразования в ваших договорах в контексте повышения налоговой ставки НДС до 20%

С 1 января 2019 года ставка НДС будет установлена ​​в размере 20% вместо 18%.

^[1]

Новая ставка распространяется на:

• товары, отгруженные после 1 января 2019 года;
• работ, выполненных после 1 января 2019 года;
• услуги, оказанные после 1 января 2019 года.

НДС — косвенный налог, сумма которого взимается с налогоплательщика дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) или передаваемых имущественных прав.

Обязанность по исчислению суммы НДС, в том числе по определению налоговой ставки, установлена ​​законодательством. Его применение не зависит от соглашения сторон.

Таким образом, с 1 января 2019 года продавец обязан представить сумму налога, исчисленную по налоговой ставке 20%. Это справедливо для расчетов с покупателем товаров (работ, услуг) и имущественных прав.

Как указано ФНС России, внесение изменений в соглашение об изменении размера ставки НДС не требуется ^[2] . При этом стороны договора вправе уточнить порядок расчетов и стоимость реализованного товара.

На основании п. 2 ст. 424 ГК РФ изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом или в порядке, установленном законом.

Из положений статей 424, 450, 451 ГК РФ следует, что изменение ставки НДС не является основанием для одностороннего изменения условий договора продавцом. Соответственно, изменение цены договора допускается по взаимному согласию сторон.

Действующая судебная практика признает сумму НДС в составе цены договора ^[3] . Аналогичную позицию суды занимают в случае неверного указания ставки НДС в договоре, отказывая продавцам во взыскании с контрагентов сумм НДС сверх цены, установленной договором ^[4].

Суды указывают: если в договоре прямо не указано, что установленная в нем цена не включает сумму налога и не вытекает иного из обстоятельств, предшествующих заключению договора, или иных условий договора, сумма налога, представленная заказчику подрядчиком выделяется последним исходя из указанной в договоре цены, определяемой методом расчета (п.

4 ст. 164 НК РФ) ^[5] .

Так, если в договоре цена определена как определенная сумма с учетом НДС, но не указаны ставка и сумма НДС, а также стоимость товара без учета НДС, то без внесения изменений в договор произойдет следующее: стоимость товара без НДС уменьшится, а итоговая стоимость с НДС не изменится.

Например, если ценовые условия в договоре сформулированы так:

118 рублей, в том числе НДС по ставке в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В этом случае в 2018 году выручка без НДС составит 100 руб. А в 2019 году выручка без НДС составит 98,33 рубля.

Если продавец удовлетворен уменьшением выручки, условия соглашения о цене можно не пересматривать.

Рассмотрим другой вариант. Цена в договоре определяется как сумма денег, подлежащая увеличению за счет НДС, без указания ставки и суммы НДС. При этом общая стоимость с учетом НДС в договоре не указывается.

Например: 100 рублей, кроме того НДС по ставке в соответствии с действующим законодательством.

При такой формулировке при увеличении НДС договорная цена без НДС не изменится.

Уточнение условий договорной цены необходимо в следующих случаях:

1. Цена определяется как сумма денег, подлежащая увеличению за счет НДС. При этом ставки и сумма НДС не указываются, в договоре указывается только общая стоимость с НДС.

Например:

составила: 100 рублей, кроме того НДС по ставке в соответствии с действующим законодательством РФ о налогах и сборах, итого стоимость с НДС 118 рублей.

стало: 100 рублей, кроме того НДС по ставке в соответствии с действующим законодательством РФ о налогах и сборах, общая стоимость с НДС 120 рублей.

Данный вариант предусматривает увеличение цены договора на разницу ставок НДС 20% и 18% в пересчете на итог.

2. Цена определяется как сумма, подлежащая увеличению на сумму НДС с указанием ставки 18% и (или) суммы НДС.

Например:

было: 100 рублей, кроме того НДС по ставке 18% или 100 рублей, кроме того НДС 18 рублей,

стало: 100 рублей, кроме того НДС по ставке 20% или 100 рублей, кроме того НДС 20 руб.

Данный вариант предусматривает увеличение цены договора в результате увеличения ставки НДС на 2% соответственно в процентном или суммарном выражении.

3. Цена определяется в денежном выражении с указанием на включение в нее НДС и уточнением ставки 18% и (или) суммы НДС.

Данный вариант предусматривает увеличение цены договора в результате увеличения общей цены договора на разницу ставок НДС 20% и 18% в сумме.

Например:

было: 118 руб. , в т.ч. НДС 18% или 118 руб., в т.ч. НДС 18 руб.,

стало: 120 руб., в т.ч. НДС 20% или 120 руб., в т.ч. НДС 20 руб.

Таким образом, несмотря на то, что повышение ставки налога на добавленную стоимость происходит «автоматически», в силу закона оно может повлиять на порядок расчетов с контрагентом, а в ряде случаев повлиять на стоимость реализованных товаров.

В связи с этим представляется целесообразным уточнить условия соглашения о цене. Это можно сделать, например, путем заключения дополнительного соглашения. Проведение такой работы по договорщикам представляется необходимым для предотвращения споров с контрагентами и налоговыми органами.

Ряд вопросов вызывают так называемые «передаточные соглашения», исполнение обязательств по которым происходит как в 2018, так и в 2019 году.

Согласно приведенным выше разъяснениям ФНС России, по общему правилу, при предоплате, полученной в 2018 году, продавец должен исчислить НДС по ставке 18%. При отгрузке в новом году нужно будет применить ставку 20%, а к вычету можно взять налог по ставке 18%.

В случае несвоевременного урегулирования условий договора по цене и НДС, во избежание налоговых рисков окончательные расчеты по договору целесообразно производить после фактической отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг), или передачи права собственности.

Особые правила применяются при осуществлении платежей иностранному контрагенту – налоговый агент удерживает и перечисляет НДС в бюджет в момент платежа. Если предоплата получена в 2018 году, налоговый агент должен перечислить НДС по ставке 18%. При последующей отгрузке в 2019 году налог начислять не нужно.

Ценовые условия в договорах о закупках

При применении новой ставки НДС не предусмотрены исключения для товаров (работ, услуг), реализуемых по договорам, заключенным до 1 января 2019 г., включая государственные и муниципальные контракты.

Законы о закупках (Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами договорной системы при закупках товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд») устанавливают специальные требования к цене товаров, работ, услуг.

Из анализа этих законов следует, что по общему правилу цена не может быть изменена. Увеличение ставки НДС не выделяется как отдельное основание для изменения цены договора.

При этом Минфин России пояснил, что в отдельных случаях цена договора может быть изменена в порядке, установленном законодательством о контрактной системе, в том числе при изменении ставки НДС. Это относится к следующим контрактам:

• федеральных контрактов ценой не менее 10 миллиардов рублей и заключенных на срок не менее трех лет;
• региональных договоров ценой не менее 1 млрд руб., заключенных на срок не менее трех лет;
• муниципальных договоров ценой не менее 500 млн рублей и заключенных на срок не менее одного года.

На основании изложенного представляется необходимым провести инвентаризацию действующих договоров и расчетов по ним и определить те договоры, по которым в 2019 году будет производиться отгрузка (передача) товаров (работ, услуг), имущественных прав. во избежание споров в будущем рекомендуется заключать к таким договорам дополнительные соглашения, указывая в них цену и условия НДС, согласованные сторонами.

Авара Услуги

Наши специалисты готовы помочь вашей компании с проверкой договоров и внесением всех необходимых изменений в связи с новой ставкой НДС.

Наши контакты

• [email protected]

• +7 495 225-30-38 Москва
• +7 812 244-75-49 Санкт-Петербург
• +7 4822 63-00-62 Тверь

---

[1] Федеральный закон от 03.08.2018 № 303-ФЗ (в редакции от 30.10.2018) «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах».

[2] Письмо ФНС России от 23.10.2018 № СД-4-3/20667@ «О порядке применения налоговой ставки по НДС в переходный период».

[3] См., например: Определение Верховного Суда Российской Федерации от 23.11.2017 № 308-ЭС17-9467, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.09.2009 № 5451/09, Постановление ФАС Центрального округа от 20.03.2014 по делу № А62-87/2012».

[4] См., например: Определение Верховного Суда от 23.11.2017 № 308-ЭС17-9467 и от 06.04.2016 № 309-ЭС16-1998 по делу № А60-5972/2015.

[5] Пункт 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33 «О некоторых вопросах, возникающих в арбитражных судах по делам о взыскании налога на добавленную стоимость».

Строительные проекты и влияние санкций

---

Резюме

Мир редко бывает таким непредсказуемым. Пандемия covid-19 и соответствующие ограничения на поездки, геополитические волнения и санкции сделали бизнес крайне нестабильным. Строительные проекты не были застрахованы, и на работу в Азиатско-Тихоокеанском регионе повлияли факторы, не зависящие от сторон и не поддающиеся разумному прогнозированию. Владельцы проектов и подрядчики делают все возможное, чтобы устранить эту неопределенность. В этой главе мы обсудим, как санкции могут нарушить строительный ландшафт, а также инструменты, доступные сторонам, пытающимся справиться с их воздействием.

---

Вопросы для обсуждения

• Существенное влияние санкций и последующих претензий, поскольку владельцы проектов и подрядчики оспаривают ответственность и убытки
• Доктрина разочарования и положения о существенных неблагоприятных изменениях при урегулировании сбоев в текущих и будущих проектах
• Пересмотр контрактов для улучшения управления рисками и предотвратить юридические проблемы в свете возможных более широких санкций.0012
• JCT Design and Build Contract 2016
• Гражданский и коммерческий кодекс Таиланда
• Гражданский кодекс Китайской Народной Республики
• Гражданский кодекс Объединенных Арабских Эмиратов
• Гражданский кодекс Российской Федерации

За последние несколько лет наблюдается повышенный уровень раздоров во многих частях мира, в том числе в Азиатско-Тихоокеанском регионе. На момент написания статьи обширные режимы санкций затрагивали Россию, Северную Корею, Беларусь и Мьянму, а долгосрочные санкции затрагивали бизнес в ряде стран, включая Кубу и Иран.

В последнее время многочисленные проекты в Азии включали государственную гражданскую инфраструктуру, такую ​​как энергетика, водоснабжение и транспорт. Эти проекты обычно имеют значительный уровень государственного финансирования с участием поддерживаемых государством учреждений, департаментов и многосторонних банков развития. В качестве яркого примера можно привести Китай, разработавший проекты во многих иностранных государствах в рамках инициативы «Один пояс, один путь», выступая одновременно в качестве инвестора и поставщика экспертных знаний во многих проектах по всему региону.

Из-за характера санкций проекты с участием более геополитически нестабильных стран стали сложнее. Например, проекты в Иране, в которые китайские компании вкладывали значительные средства с 2015 года (когда международные санкции были ослаблены), снова столкнулись с проблемами, когда санкции были вновь введены в конце 2018 года. Сложности с работой в этих странах всегда присутствуют.

Важно отметить, что последствия санкций выходят далеко за рамки проектов, расположенных в странах, на которые наложены прямые санкции. В недавней истории санкции показали, что последствия для логистики и общей жизнеспособности проектов могут быть глобальными. Использование запретов и эмбарго вызвало рост мировых цен на сырьевые товары, строительные материалы и цены на нефть, а также колебания валютных курсов. Поскольку многие проекты в значительной степени зависят от поставок иностранных материалов, эффективной работы и денежных потоков, санкции все больше затрудняют бесперебойную реализацию проектов.

В этой главе мы рассмотрим некоторые ключевые риски, с которыми сталкиваются проекты, а также некоторые рекомендации для подрядчиков и владельцев проектов, стремящихся снизить свои риски и повысить уверенность при заключении контрактов в мире, где существуют санкции.

Потенциальное влияние санкций

По правде говоря, в отличие от пандемии covid-19, санкции — явление не новое; они существовали еще в Древнем Риме. Однако, несмотря на то, что концепция не нова, форма санкций и то, кто будет задействован, могут быть непредсказуемыми, и применение санкций становится все более распространенным. Хотя количество глобальных санкций определить сложно, общедоступная база данных глобальных санкций в настоящее время отслеживает 729многосторонние, многосторонние и двусторонние санкции. Они могут касаться любой страны с любой формой налагаемых ограничений, от чего-то столь незначительного, как допуск определенных лиц (например, санкции ЕС против Молдовы, ограничение въезда отдельных лиц в 2022 г.), до широкомасштабного запрета на торговлю товарами. , инвестиции и эмбарго, а также замораживание активов (например, санкции США и ЕС против Ирана и России в 2022 г.).

В результате более жестких санкций, таких как те, которые были введены в первом квартале 2022 года, цены на импорт нефти и металлов во всем мире резко выросли, что повлияло на логистику и колебания стоимости некоторых валют.

Форс-мажор

В большинстве контрактов, когда происходит непредвиденное и неконтролируемое событие, такое как санкционное ограничение, в первую очередь стороны ищут средство защиты от договорной оговорки о форс-мажоре.

Форс-мажор действует как средство защиты, в соответствии с которым стороны могут быть освобождены от выполнения обязательств по договору, если наступление исключительных обстоятельств препятствует исполнению. Приводит ли конкретный набор санкций в действие положение о форс-мажоре для конкретного проекта, будет зависеть от договорных положений и применимого права договора.

Большинство договоров стандартной формы предусматривают форс-мажор только как защиту от неисполнения обязательств по договору, а не как основание для претензии. Например, стандартные формы, такие как FIDIC ^[1] и JCT, ^[2] , содержат положения об исключительных событиях, определяемых как форс-мажорные обстоятельства, чтобы предоставить сторонам дополнительное время и, возможно, право на расторжение. Относительно редко форс-мажор приводит к возникновению права на платеж, хотя затраты, связанные с применением санкций, могут быть огромными.

По нашему опыту, оговорки о форс-мажоре, как правило, не обсуждаются активно и часто включаются без особого внимания, поправок или переговоров, а также без полного учета сторонами их последствий. Из пандемии covid-19 был извлечен узкий урок, и многие формы были пересмотрены, чтобы их положения о форс-мажоре должным образом учитывали эпидемии и, в частности, ограничения на поездки, закрытие портов и блокировку, которые могут быть введены. Чего нельзя сказать о санкциях.

Многие стандартные формы контрактов перечисляют события, которые представляют собой форс-мажорные обстоятельства, либо в виде эксклюзивных списков, либо (более обычно) в списках, содержащих ряд примеров. В то время как война и боевые действия часто прямо упоминаются в таких списках (например, пункт 19.1 в Красной, Желтой и Серебряной книгах FIDIC 1999 г.), санкции и эмбарго обычно в них не включаются. Тем не менее, санкции часто подпадают под определение форс-мажора, поскольку они, вероятно, находятся вне контроля любой из сторон, неизбежны и не являются чем-то, что можно было бы предусмотреть заранее. Однако, несмотря на то, что санкции, скорее всего, подпадают под большинство стандартных определений форс-мажора, последствия санкций могут не привести к применению оговорки о форс-мажоре. Такие оговорки часто требуют, чтобы стороне было «помешано» выполнять свои обязательства, и, хотя санкции могут налагать дополнительные препятствия на выполнение контракта, исполнение не может быть предотвращено, особенно если проект не находится в непосредственно затронутой стране и воздействие санкций приходится на логистику, поставку материалов или затраты.

Вне договора форс-мажор также признается в общем праве некоторых юрисдикций. Например:

• Статья 8 Гражданского и Торгового кодекса Таиланда допускает форс-мажор во время «любого события, которое произошло или имело пагубные последствия, которое нельзя было предотвратить, даже если лицо, которое произошло или могло произойти, должно было принять соответствующие меры». заботиться, как можно было бы ожидать».
• Статьи 180 и 563 Гражданского кодекса Китайской Народной Республики предусматривают, что стороны, неспособные исполнить обязательства вследствие форс-мажорных обстоятельств, не несут гражданской ответственности, и что расторжение договора может быть осуществлено, если цель договора сделать невозможным.
• Статьи 273 и 287 Гражданского кодекса Объединенных Арабских Эмиратов (Гражданский кодекс ОАЭ) предусматривают, что договорные обязательства прекращаются, когда выполнение договора (или его части) становится невозможным, и любые убытки, возникающие по посторонней причине форс-мажор, не обязывает другую сторону возмещать убытки.

Во всех этих законах изложены собственные определения форс-мажора и указаны последующие меры судебной защиты.

В результате форс-мажор не является адекватным средством защиты от санкций на рынке международных проектов. Средства правовой защиты, доступные по закону, будут, очевидно, зависеть от права, применимого к договору. Средство правовой защиты, доступное по контракту, вряд ли повлечет за собой оплату и может вообще не применяться, если последствием санкции является просто создание материальной проблемы, а не препятствие работе.

Фрустрация

Помимо форс-мажора, стороны могут также рассмотреть вопрос о применимости доктрины фрустрации к договору. Причинили ли санкции срыв контракта?

Разрушение применимо, когда исполнение контракта стало невозможным, незаконным или резко отличается от первоначального соглашения. Это общепризнанное средство правовой защиты в юрисдикциях общего права, и оно действует в силу закона, независимо от того, были ли в договоре конкретные ссылки на «разочарование». В случае возникновения и установления фрустрации контракт будет расторгнут и будет считаться расторгнутым. Хотя концепция фрустрации широко известна, она редко используется на практике.

Для того чтобы сторона могла установить неудовлетворенность, она должна доказать, что (1) последующее событие произошло после заключения договора, (2) событие не было вызвано виной какой-либо из сторон и (3) событие стало причиной исполнения стать невозможным, незаконным или радикально иным.

В то время как изменение закона или последующая незаконная деятельность могут рассматриваться как неприятные события, принципы общего права обычно поддерживают намерение сторон заключить договор, и, таким образом, существует общее нежелание считать, что договор должен быть расторгнут, если только не существуют действительно исключительные обстоятельства . В результате стороны, стремящиеся заявить о разочаровании, должны преодолеть высокую планку.

Что наиболее важно, доктрина фрустрации, как правило, не распространяется на ситуации невыполнимости, когда исполнение может быть выполнено только с чрезвычайными и необоснованными трудностями, затратами, травмами или потерями. Он недоступен, если обязательства просто становятся трудными или обременительными для выполнения. До тех пор, пока возможна производительность, будь то за счет альтернатив или иным образом, разочарование редко допускается. В контексте санкций это означает, что, если только проект или стороны не находятся в состоянии, на которое непосредственно влияют санкции, разочарование вряд ли будет уместным.

Например, в старом и хорошо известном деле Tsakiroglou & Co Ltd против Noblee Thorl , ^[3] суданский поставщик заключил контракт на поставку товаров в Германию. В течение срока действия контракта обычный маршрут перевозки через Суэцкий канал был закрыт из-за военных действий, и, хотя альтернативный маршрут вокруг мыса Доброй Надежды был доступен, он был намного длиннее и дороже. Однако, поскольку контракт не предусматривал отгрузку через Суэцкий канал, поставщик был обязан доставить груз, даже если это привело к значительному увеличению затрат. Актуальность этого для случаев, когда санкции повлияли на логистику и затраты, очевидна.

Фрустрация также не встречается в случаях, когда стороны прямо предусмотрели событие. Сюда могут входить события, которые были предусмотрены в других договорных положениях, таких как положения о форс-мажоре. Таким образом, если оговорка о форс-мажоре касается санкций, стороны должны применять эту оговорку и не могут также применять доктрину фрустрации.

Таким образом, средство правовой защиты в случае разочарования, вероятно, будет неадекватным. Разочарование трудно установить, и оно приводит к прекращению контракта, а не обеспечивает надлежащий механизм для устранения последствий промежуточного события.

Существенные неблагоприятные изменения и затруднения

Менее распространенный, чем оговорки о форс-мажоре, и не существующий в рамках общего права, как понятие разочарования, третий и гораздо лучший ответ можно найти в материальных неблагоприятных изменениях (MAC) или затруднениях положения.

Оговорки MAC, иногда называемые оговорками о затруднениях, распространены в некоторых формах контрактов, но не широко используются в строительных проектах за пределами мира общего права. Некоторые юрисдикции признают изменившиеся обстоятельства частью договорного права. Например, в Китае существует доктрина изменения обстоятельств; ^[4] статья 249 Гражданского кодекса ОАЭ содержит положения, касающиеся доктрины изменившихся обстоятельств; ^[5] и ст. 451 ГК РФ также содержит положения об изменившихся обстоятельствах. Некоторые юрисдикции гражданского права, такие как Швейцария, Австрия и Испания, также признают изменившиеся обстоятельства с юридической точки зрения.

Принимая во внимание договорное положение, возможно, наиболее существенное различие между положениями МАК и положениями о форс-мажоре заключается в том, что положения МАК не требуют, чтобы выполнение контракта стало невозможным. Наоборот, они эффективны, когда обстоятельства сделали договор обременительным или невыполнимым.

Конечно, пункт MAC будет излагать предварительные условия для прав. Как следует из названия, воздействие события (например, санкций) должно быть существенным. Однако, если на проект оказывается существенное влияние, вызванное введением санкций, даже если это воздействие далеко не препятствует выполнению обязательств, пункт MAC позволяет сторонам продолжать выполнение своего контракта, проекта и коммерческой сделки. Можно разделить риск санкций и стимулировать стороны к совместной работе, а не стимулировать подрядчика заявлять, что производительность полностью исключена, как это делают форс-мажор и разочарование. Это, вероятно, будет хорошо для сторон почти в каждом случае.

Затем стороны могут договориться о том, что в случае выполнения предварительного условия пункта MAC будут активированы конкретные договорные механизмы и результаты. Примеры структуры и составления простых пунктов MAC:

• , если поставщик А закроется, стороны должны согласиться на назначение альтернативного поставщика из списка альтернативных поставщиков, и любое увеличение затрат будет поровну распределено между сторонами; и
• , если стоимость строительных материалов увеличилась на 30 процентов по причине каких-либо наложенных санкций, стороны должны обсудить, продолжать ли завершение проекта. Если какая-либо из сторон решит продолжить реализацию проекта, любые дополнительные расходы, связанные с увеличением материальных затрат, будут нести стороны поровну до того периода, когда увеличение материальных затрат упадет ниже 30 процентов или когда любые связанные с этим санкции перестанут действовать. сила.

Как показано выше, преимущество наличия пункта MAC заключается в том, что пункт может быть адаптирован в соответствии с конкретными потребностями сторон и может использоваться владельцами проекта и подрядчиками для снижения рисков и обеспечения стабильного управления проектом.

Хотя большинство договоров на строительство не содержат положений MAC, эта концепция не чужда строительной отрасли. Например, финансовые документы часто содержат пункты MAC. Действительно, обычно в контракты на строительство вносятся некоторые конкретные существенные изменения, например положения о внесении изменений в закон. Действительно, оговорки о внесении изменений в законодательство могут помочь в случае санкций, но они, как правило, ограничиваются законом места реализации проекта (поэтому не распространяются на иностранные санкции) и часто исключаются из контрактов с частным сектором.

Путь вперед

Санкции все больше сказываются на международных строительных проектах. Стандартные положения контракта на строительство на случай форс-мажора мало что облегчают. Понятия общего права, такие как фрустрация, вряд ли применимы, а если и применяются, то они приведут к расторжению контракта.

Рынок, на котором доминируют модели контрактов на проектирование, закупки и строительство с фиксированной ценой, будет побуждать подрядчиков оценивать эти существенные и непредсказуемые риски нарушения цепочки поставок, а также повышение цен, которое может быть вызвано санкциями. Однако мы считаем, что в международных проектах настало время для более широкого внедрения защиты MAC.

Мы не предполагаем, что положения MAC должны использоваться для защиты подрядчиков от риска колебаний на рынке товаров. Подрядчики имеют лучшие возможности для управления этим риском и действительно являются экспертами в этом. Однако геополитический риск — это нечто иное. В тех случаях, когда рынки искажаются внезапным введением санкций, правильно сформулированная оговорка MAC позволяет распределить риск между сторонами и продолжить проект. Мы считаем, что владельцы проектов и подрядчики получат гораздо больше пользы, если урегулируют риск с помощью пункта MAC, а не будут просить подрядчика указывать цену за этот риск в каждом контракте.

---

Сноски

^[1] См., например, пункт 19.1 Желтой книги FIDIC 1999 года.

^[2] См., например, пункт 2.26.14 Контракта JCT на проектирование и строительство 2016 года.

^[3] [1962] AC 93.

^[4] Доктрина была официально закреплена в Положениях Верховного Народного Суда о произведениях, касающихся судебного толкования, 23 марта 2007 г., статья 5. Согласно доктрине изменения обстоятельств, сторона, находящаяся в невыгодном положении, может потребовать пересмотра условий договора или обратиться в суд с ходатайством об оказании помощи, если изменение, произошедшее после заключения договора, сделало договорные обязательства чрезмерно обременительными (кроме форс-мажорных обстоятельств и не выходящих за рамки сфера коммерческого риска).