Статья 103. Взыскание штрафа, назначенного в качестве наказания за совершение преступления / КонсультантПлюс
Статья 103. Взыскание штрафа, назначенного в качестве наказания за совершение преступления
1. Штраф, назначенный в качестве наказания за совершение преступления (далее — штраф за преступление), взыскивается по правилам, установленным настоящим Федеральным законом, с особенностями, установленными настоящей статьей.
2. Исполнительный лист о взыскании штрафа за преступление может быть предъявлен к исполнению после вступления приговора в законную силу:
1) в течение двух лет при осуждении за преступление, за совершение которого Уголовным кодексом Российской Федерации предусмотрено максимальное наказание в виде лишения свободы на срок не более трех лет;
(в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 40-ФЗ)
2) в течение шести лет при осуждении за неосторожное преступление, за совершение которого Уголовным кодексом Российской Федерации предусмотрено максимальное наказание в виде лишения свободы на срок более трех лет;
(в ред.
3) в течение шести лет при осуждении за умышленное преступление, за совершение которого Уголовным кодексом Российской Федерации предусмотрено максимальное наказание в виде лишения свободы на срок более трех лет, но не более пяти лет;
(в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 40-ФЗ)
4) в течение десяти лет при осуждении за умышленное преступление, за совершение которого Уголовным кодексом Российской Федерации предусмотрено максимальное наказание в виде лишения свободы на срок более пяти лет, но не более десяти лет;
5) в течение пятнадцати лет при осуждении за умышленное преступление, за совершение которого Уголовным кодексом Российской Федерации предусмотрено максимальное наказание в виде лишения свободы на срок более десяти лет или более строгое наказание.
3. Вместе с исполнительным листом о взыскании штрафа за преступление в подразделение судебных приставов направляются копия приговора, на основании которого оформлен исполнительный лист, и распоряжение об исполнении приговора. Указанные документы передаются судебному приставу-исполнителю в день их поступления в подразделение судебных приставов. Постановление о возбуждении исполнительного производства или об отказе в его возбуждении выносится судебным приставом-исполнителем не позднее трех дней со дня поступления исполнительного листа в подразделение судебных приставов. Постановление об отказе в возбуждении исполнительного производства утверждается старшим судебным приставом или его заместителем и направляется в суд в день его вынесения.
(в ред. Федерального закона от 18.07.2011 N 225-ФЗ)
4. Содержащееся в исполнительном листе требование о взыскании штрафа за преступление должно быть исполнено судебным приставом-исполнителем в течение шестидесяти календарных дней со дня вступления приговора в законную силу. Если исполнительное производство возбуждается через сорок пять и более календарных дней после вступления приговора в законную силу, то требование о взыскании штрафа за преступление должно быть исполнено судебным приставом-исполнителем в течение пятнадцати календарных дней со дня возбуждения исполнительного производства.
5. В постановлении о возбуждении исполнительного производства для добровольного исполнения требования об уплате штрафа за преступление (первой части штрафа, если судом принято решение о рассрочке его уплаты) устанавливается шестьдесят календарных дней со дня вступления приговора в законную силу. Если исполнительное производство возбуждается через двадцать пять и более календарных дней после вступления приговора в законную силу, то срок для добровольного исполнения устанавливается тридцать пять календарных дней со дня возбуждения исполнительного производства. Если судом принято решение о предоставлении рассрочки уплаты штрафа за преступление, то судебный пристав-исполнитель в постановлении указывает сроки уплаты частей штрафа за преступление и размеры этих частей.
(в ред. Федерального закона от 08.03.2015 N 40-ФЗ)
6. В постановлении о возбуждении исполнительного производства о взыскании штрафа за преступление, назначенного в качестве основного наказания, судебный пристав-исполнитель уведомляет должника о том, что неуплата штрафа (части штрафа, если его выплата назначена частями) в установленный срок в соответствии с частью первой статьи 32 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации является злостным уклонением от уплаты штрафа и влечет замену штрафа другим видом наказания.
7. Постановление о возбуждении исполнительного производства вручается должнику лично не позднее дня, следующего за днем его вынесения. Должник может быть вызван в подразделение судебных приставов для вручения ему постановления.
8. По заявлению должника или по требованию суда судебный пристав-исполнитель дает заключение об исполнении штрафа за преступление. Указанное заключение утверждается старшим судебным приставом или его заместителем.
(в ред. Федерального закона от 18.07.2011 N 225-ФЗ)
9. Если по истечении десяти календарных дней со дня окончания срока уплаты штрафа (части штрафа), назначенного в качестве основного наказания, у судебного пристава-исполнителя отсутствуют сведения об уплате должником соответствующих денежных сумм, то он направляет в суд, вынесший приговор, представление о замене штрафа другим видом наказания.
10. Судебный пристав-исполнитель принимает меры по принудительному взысканию штрафа за преступление в общем порядке обращения взыскания на имущество должника, установленном настоящим Федеральным законом, в случаях, когда:
1) штраф за преступление, назначенный в качестве основного наказания, не уплачен должником в срок для добровольного исполнения и суд отказал в замене штрафа другим видом наказания;
2) штраф за преступление, назначенный в качестве дополнительного наказания, не уплачен должником в срок для добровольного исполнения;
3) штраф за преступление, совершенное несовершеннолетним, не уплачен лицом, на которое судом возложена обязанность его уплаты, в срок для добровольного исполнения.
11. Исполнительное производство о взыскании штрафа за преступление приостанавливается судебным приставом-исполнителем в случаях:
1) направления судебным приставом-исполнителем представления в суд о замене штрафа другим видом наказания;
2) обращения должника в суд с заявлением об отсрочке или рассрочке выплаты штрафа;
3) смерти, объявления умершим или признания безвестно отсутствующим должника — лица, на которое суд возложил обязанность уплаты штрафа за преступление, совершенное несовершеннолетним;
4) утраты должником дееспособности;
5) нахождения должника на лечении в стационарном лечебном учреждении;
6) нахождения должника в длительной служебной командировке;
7) участия должника в боевых действиях в составе Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов, созданных в соответствии с законодательством Российской Федерации, выполнения должником задач в условиях чрезвычайного или военного положения, вооруженного конфликта;
8) просьбы должника, проходящего военную службу по призыву в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских формированиях и органах, созданных в соответствии с законодательством Российской Федерации.
12. Одновременно с приостановлением исполнительного производства по основаниям, предусмотренным пунктами 3 — 8 части 11 настоящей статьи, судебный пристав-исполнитель направляет в суд, вынесший приговор, представление об определении порядка взыскания штрафа за преступление.
13. В случае принятия судом решения об отказе в замене штрафа другим видом наказания исполнительное производство возобновляется. Одновременно с возобновлением исполнительного производства судебный пристав-исполнитель взыскивает с должника исполнительский сбор, за исключением случая, когда суд, отказывая в замене штрафа другим видом наказания, признал причины неуплаты штрафа в срок уважительными.
14. Исполнительное производство по взысканию штрафа за преступление прекращается в случае:
1) смерти должника-осужденного или объявления его умершим;
2) замены наказания в виде штрафа другим видом наказания;
3) освобождения от исполнения наказания в виде штрафа в порядке амнистии, помилования и в иных случаях, установленных уголовным и уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации;
4) отмены обвинительного приговора в части назначения наказания в виде штрафа и прекращения уголовного дела по основаниям, указанным в пункте 1 или 2 части первой статьи 27 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. В этом случае должнику возвращаются денежные суммы, взысканные с него в процессе исполнения соответствующего исполнительного документа.
(часть 14 в ред. Федерального закона от 28.12.2013 N 441-ФЗ)
15. Исполнительное производство по исполнительному листу о взыскании штрафа за преступление оканчивается в случае:
1) выплаты штрафа в полном объеме;
2) возвращения исполнительного документа по требованию суда, выдавшего исполнительный документ.
(часть 15 в ред. Федерального закона от 28.12.2013 N 441-ФЗ)
Привлечение к труду осужденных к лишению свободы. Разъясняет аппарат прокуратуры области
06.02.2019г.
Разъясняет начальник отдела по надзору за законностью исполнения уголовных наказаний прокуратуры области А.В. Васильев.
В соответствии с положениями ст. 103 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации каждый осужденный к лишению свободы обязан трудиться в местах и на работах, определяемых администрацией исправительных учреждений. Администрация учреждений обязана привлекать осужденных к труду с учетом их пола, возраста, трудоспособности, состояния здоровья, специальности. Исключением из данного правила являются осужденные мужчины старше 60 лет, осужденные женщины старше 55 лет, а также осужденные, являющиеся инвалидами первой или второй группы, которые привлекаются к труду по их желанию.
При трудоустройстве осужденных к лишению свободы применяется уголовно-исполнительное и трудовое законодательство. Так, продолжительность рабочего времени, правила охраны труда, техники безопасности и производственной санитарии устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством. Время привлечения к оплачиваемому труду засчитывается осужденным в общий трудовой стаж.
Однако осужденные, отбывающие наказания в метах лишения свободы, в силу уголовно-исполнительного законодательства ограничены в своих правах, в том числе трудовых. Так, осужденным запрещается прекращать работу для разрешения трудовых конфликтов. Отказ от работы или прекращение работы являются злостным нарушением установленного порядка отбывания наказания и могут повлечь применение мер взыскания и материальную ответственность. Предусмотрен перечень работ, на которых запрещается использование труда осужденных. К примеру, не допускается труд осужденных с использованием множительной, радиотелеграфной, телефонной, факсимильной техники, также в качестве продавцов, бухгалтеров, кассиров, заведующих складами, кладовщиков и т.д. В целом производственная деятельность осужденных не должна препятствовать выполнению основной задачи исправительных учреждений — исправлению осужденных. Независимо от вида работы осужденные обязаны соблюдать порядок отбывания наказания, а администрация должна обеспечить охрану и изоляцию осужденных, постоянный надзор за ними.
Трудоустроенные осужденные к лишению свободы имеют право на ежегодный оплачиваемый отпуск. Однако общая продолжительность отпуска составляет 18 рабочих дней – для отбывающих уголовное наказание в воспитательных колониях, 12 рабочих дней – для отбывающих в иных исправительных учреждениях. Допускает увеличение продолжительности отпуск до 24 рабочих дней в воспитательных колониях и 18 рабочих дней в иных учреждениях осужденным, перевыполняющим нормы выработки, выполняющим работы с вредными или опасными условиями труда, осужденным пенсионного возраста, трудящимся по их желанию.
Осужденные имеют право на оплату труда в соответствии с трудовым законодательством. Работники, полностью отработавшие норму рабочего времени и выполнившие норму выработки, обеспечиваются заработной платой не ниже установленного законом минимального размера оплаты труда.
В порядке Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» из заработной платы осужденных производятся удержания денежных средств в счет возмещения потерпевшим ущерба, причиненного преступлением, уплаты алиментов и иных взысканий. Кроме того, за счет заработной платы осужденные возмещают расходы по их содержанию. При этом независимо от всех удержаний на лицевой счет осужденных зачисляется не менее 25 процентов начисленной им заработной платы, а на лицевой счет осужденных мужчин старше 60 лет, женщин старше 55 лет, лиц, являющихся инвалидами первой или второй группы, несовершеннолетних, беременных женщин и женщин, имеющих детей в домах ребенка исправительного учреждения, – не менее 50 процентов.
Положение ст. 106 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации предусматривает возможность трудоиспользования осужденных к лишению свободы без оплаты. Однако без оплаты осужденные могут привлекаться только к выполнению работ по благоустройству исправительных учреждений и прилегающих к ним территорий. При этом данные работы выполняются в порядке очередности, их продолжительность не превышает двух часов в неделю. Продолжительность данных работ может быть увеличена по письменному заявлению осужденного либо по постановлению начальника учреждения при необходимости проведения срочных работ.
Статья 31 фз 229 об исполнительном производстве, основания
Автор Роман Абдрахманов На чтение 5 мин Просмотров 356 Опубликовано Обновлено
Фасахова Елена
Ведущий юрист. Член Комитета Государственной думы РФ по небанковским кредитным организациям. Занимается процедурой банкротства с 2015 года.
Позвонить
Дорогие читатели! Наши статьи рассказывают о типовых способах решения юридических вопросов, но каждый случай носит уникальный характер.Если вы хотите узнать, как решить именно Вашу проблему — обращайтесь в форму онлайн-консультанта справа или звоните по телефону 8 (800) 200-46-92 (Бесплатная горячая линия).
Это быстро и бесплатно!
В ст. 31 ФЗ «Об исполнительном производстве» указан перечень законных оснований для отказа в возбуждении дела по взысканию долгов (штрафа) с граждан РФ. В случае отказа взыскателю денег пристав ФССП составляет соответствующее постановление.
Горячая линия для консультаций граждан: 8 (800) 200-46-92
Когда исполнительное производство не возбуждается
В соответствии со статьей 31 Закона РФ № 229, основаниями для отказа в возбуждении нового исполнительного производства считаются следующие:
- Приставу не предоставлено отдельное заявление взыскателя денег — компании (физлица) или на документе нет подписи заявителя. Однако, как показывает судебная практика, если документ подписан электронной цифровой подписью, то он должен быть принят к исполнению (определение ВС РФ № 21-КГ17-3 от 22 июня 2017 года).
- Судебный акт (исполнительный лист) предъявлен не по месту взыскания денег (наложения штрафов). Таким образом, если сотрудником ФССП будет установлено, что гражданин-должник живет в другом населенном пункте, пристав вернет взыскателю денег документ с ошибками на внесение корректировок.
- После истечения и отказа суда от восстановления срока вступления судебного акта (исполнительного листа) в юридическую силу.
- Составленный взыскателем документ по форме не является исполнительным.
- Ведение дела по взысканию долга (штрафов) с должника (правонарушителя) было прекращено в соответствии со ст. 43, 47, 103 ФЗ 229.
- Акт суда (иного госоргана или госслужащего) не вступил в юридическую силу.
- Судебный акт (лист) по закону не подлежит исполнению сотрудником ФССП (п. 8 ч. 1 ст. 31 ФЗ «Об исполнительном производстве») или предоставлен приставу с нарушением ст. 21, 30 ФЗ № 229. В АПК РФ установлено такое понятие, как отсрочка или рассрочка исполнения акта суда. Причем документ, оформленный на протяжении срока отсрочки (рассрочки), возвращается взыскателю денег, поскольку в этот период сотрудник ФССП не вправе проводить взыскание долга.
- В судебном акте (исполнительном листе) содержится просьба о возвращении на родину удерживаемого или тайно перемещенного в РФ ребенка. Иными словами, причиной отказа судебного пристава в открытии нового дела является достижение ребенком 18-21 лет, при наступлении которого в отношении совершеннолетнего россиянина международные правовые акты (договоры) не подлежат исполнению. Определенный возраст совершеннолетия указывается в соответствующем зарубежном документе.
Читайте также: Заявление о возбуждении исполнительного производства: оформление, образец
Внимание! Ксерокопия постановления пристава ФССП об отказе от открытия нового дела по должнику (правонарушителю) с приложением всей необходимой документации направляется взыскателю денег, а также в суд, иной орган или госслужащему, оформившим судебный акт или иной аналогичный документ (пункт 2 ст. 31 ФЗ 229 «Об исполнительном производстве»).
Повторное направление исполнительного листа (судебного акта)
Последствия устранения обстоятельств, приведенных в части 1-4, 7 пункта 1 ст. 31 ФЗ «Об исполнительном производстве», не препятствуют повторной отправке судебного акта (листа) в ФССП.
Соответственно, для возбуждения сотрудником Федеральной службы нового дела по должнику (правонарушителю) взыскателю денег необходимо действовать следующим образом:
- Предоставить приставу ФССП подписанное заявление (после отказа, полученного по части 1 пункта 1 ст. 31 российского закона «Об исполнительном производстве»).
- Предъявить судебный акт (лист) по месту совершения взыскания или наложения штрафа (в случае, указанном в части 2 пункта 1 статьи 31 ФЗ 229).
- Обратиться в суд, который в прошлом вел дело по должнику (правонарушителю), и подать исковое заявление о восстановлении пропущенного процессуального срока предъявления судебного акта к исполнению. В случае удовлетворения иска взыскателю денег необходимо повторно предъявить приставу решение суда (при отказе по части 3 пункта 1 ст. 31 ФЗ 229 «Об исполнительном производстве»).
- Если документ составлен не по установленной законом форме, то взыскателю денег необходимо обратиться к его составителю за устранением недостатков — в суд или к должностному лицу ФССП (после отказа, полученном на основании части 4 пункта 1 ст. 31 ФЗ «Об исполнительном производстве»).
Белобородова Юлия
С 2004 по 2012 г. работала судебным приставом-исполнителем. Специализируется в области процессуального, гражданского, финансового, семейного и трудового права.
Задать вопрос
Важно! В случае отказа пристава в оформлении нового дела по должнику (правонарушителю) в соответствии с частью 7 пункта 1 ст. 31 ФЗ 229 «Об исполнительном производстве», взыскателю денег нужно обратиться в суд, подать ходатайство, получить новый судебный акт и предъявить его сотруднику ФССП к исполнению.
Обжалование постановления сотрудника ФССП
Жалоба на постановление сотрудника ФССП об отказе в возбуждении дела по должнику подается в письменной форме. В документе взыскателем денег указываются следующие сведения (ст. 124 ФЗ-229):
- инициалы, фамилия и должность сотрудника ФССП, на постановление которого подается жалоба;
- Ф. И. О. физлица или название организации, подающих жалобу;
- место прописки гражданина или юридический адрес компании (фирмы), направляющих жалобу;
- законные основания для обжалования отказа;
- требования взыскателя денег, подающего жалобу.
Бланк жалобы на постановление, действия (бездействие) должностного лица службы судебных приставов
Жалоба на постановление сотрудника ФССП подается на протяжении 10 дней с момента оформления документа (ст. 122 ФЗ 229).
Не нашли ответа на свой вопрос? Узнайте, как решить именно Вашу проблему — позвоните прямо сейчас:8 (800) 200-46-92 (ГОРЯЧАЯ ЛИНИЯ)Это быстро и бесплатно!Мне нравитсяНе нравится
Ключевое слово
Российская Федерация
УПК РФ
Часть пятая. Международное сотрудничество в сфере уголовного судопроизводства
Раздел XVIII. Порядок взаимодействия судов, прокуратуры, следователей и следственных органов с соответствующими компетентными органами и должностными лицами иностранных государств и международными организациями
Глава 55. Передача лица, осужденного к лишению свободы, для отбывания наказания в Государство, гражданином которого он является
Федеральный закон №58-ФЗ от 29 июня 2004 г. внесены изменения в статью 469 настоящего Кодекса.
Статья 469. Основания для передачи лица, осужденного к лишению свободы
. Считается основанием для передачи лица, осужденного судом Российской Федерации, к лишения свободы, для отбывания наказания в государстве, гражданином которого он является, а также для передачи гражданина Российской Федерации, осужденного судом иностранного государства к лишению свободы, для отбывания наказания в Российской Федерации, — решение суда по результатам рассмотрения предложения федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в сфере исполнения наказаний, либо заявления осужденного или его представителя, а также компетентного органа государственной власти Российской Федерации. иностранное государство в соответствии с международным договором Российской Федерации или письменным соглашением между компетентным органом Российской Федерации и компетентным автором взаимность иностранного государства на основе принципа взаимности.
Статья 470. Порядок рассмотрения судом вопросов, связанных с передачей лица
, осужденного к лишению свободы
Федеральным законом от 29.06.2004 № 58-ФЗ внесены изменения в часть 1 статьи 470 настоящего Кодекса
1 . Предложение федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в сфере исполнения наказаний, а также заявление осужденного, его представителя или компетентного органа иностранного государства о передаче лица, осужденного к лишению свободы, по Отбытие наказания в государстве, гражданином которого является данное лицо, рассматривается судом в порядке и сроки, которые установлены статьями 396, 397 и 399 настоящего Кодекса с учетом требований настоящей статьи. и статьи 471–472 настоящего Кодекса.
2. В случае невозможности рассмотрения судом вопроса о передаче осужденного из-за неполноты или отсутствия необходимых данных судья вправе отложить его рассмотрение и потребовать недостающие данные либо дать указание осужденному заявление без его рассмотрения в компетентный орган Российской Федерации для сбора необходимой информации в соответствии с положениями международного договора Российской Федерации, а также для предварительного согласования вопроса о передаче осужденного в компетентный орган Российской Федерации. иностранное государство.
Статья 471. Основания для отказа в передаче лица, осужденного к лишению свободы для отбывания наказания, в государстве, гражданином которого он является
Выдача лица, осужденного к лишению свободы по решению суда Российской Федерации в отбывании срока, гражданином которого он является, может быть отказано в случаях, когда:
• 1) ни одно из деяний, по которым лицо осуждено, не признано преступлением в соответствии с законодательство государства, гражданином которого он является;
2) наказание не может быть исполнено в иностранном государстве в результате:
а) истечения срока давности или по иным основаниям
, предусмотренным законодательством этого государства;
б) непризнание судом или иным компетентным органом иностранного государства приговора, вынесенного судом Российской Федерации без установления порядка и сроков отбывания наказания осужденным на территории иностранного государства;
в) несовместимость сроков и порядка отбывания наказания осужденным, определенных судом или другим компетентным органом иностранного государства;
• 3) гарантии исполнения приговора в части гражданского иска не получены ни от осужденного, ни от иностранного государства;
4) не достигнуто согласие о передаче осужденного на условиях, предусмотренных международным договором Российской Федерации;
5) осужденный имеет постоянное место жительства в Российской Федерации.
Статья 472. Порядок разрешения судом вопросов, связанных с исполнением приговора, вынесенного судом иностранного государства
1. Если судом при рассмотрении заявления (заявления) о вынесении приговора гражданину Российской Федерации к лишению свободы судом иностранного государства, приходит к выводу, что деяние, за которое осужден гражданин Российской Федерации, не является преступлением, предусмотренным законодательством Российской Федерации, либо приговор суда иностранного государства может не быть исполненным в связи с истечением срока давности, а также по иным причинам, предусмотренным законодательством Российской Федерации или международным договором Российской Федерации, выносит определение об отказе в признании приговора суд иностранного государства.
2. Во всех остальных случаях суд выносит решение о признании и исполнении приговора иностранного государства и указывает следующее:
• 1) наименование суда иностранного государства, дату и место вынесения приговора. приговор;
2) данные о последнем месте жительства осужденного в Российской Федерации, о месте его работы и занятия до вынесения приговора;
3) описание преступления, в совершении которого осужденный признан виновным, и уголовное законодательство иностранного государства, по которому он осужден;
4) статья Уголовного кодекса Российской Федерации, по которой преступление, совершенное осужденным, подлежит наказанию;
5) вид и срок назначенного наказания (основного и дополнительного), отбытый срок и срок наказания, которое осужденный должен отбыть в Российской Федерации, его начало и конец, вид исправительного учреждения, срок порядок возмещения убытков по гражданскому иску.
3. Если в соответствии с Уголовным кодексом Российской Федерации максимальный срок лишения свободы за данное преступление меньше срока лишения свободы по приговору суда иностранного государства, суд устанавливает максимальный срок лишения свободы за совершение Данное преступление предусмотрено Уголовным кодексом Российской Федерации. Если Уголовным кодексом Российской Федерации лишение свободы не предусмотрено в качестве наказания за преступление, совершенное лицом, суд в установленных пределах определяет иное наказание, соответствующее максимальному наказанию, назначенному по приговору суда иностранного государства. УК РФ за данное преступление.
4. Если приговор суда иностранного государства касается двух или нескольких деяний, не все из которых являются преступлениями в Российской Федерации, суд определяет, какая часть наказания, назначенного по приговору суда иностранного государства, применяется к преступное деяние.
5. Решение суда исполняется в порядке, установленном статьей 393 настоящего Кодекса.
6. В случае отмены или изменения приговора, вынесенного судом иностранного государства, либо применения в отношении лица, отбывающего наказание в Российской Федерации, актов амнистии или помилования, вынесенных в иностранном государстве, вопросы, касающиеся рассматриваемых Приговор суда иностранного государства, а также применение актов об амнистии или помиловании подлежат разрешению с соблюдением требований настоящей статьи.
Римский статут
Статья 103 Роль государств в исполнении приговоров о лишении свободы.
1.
(а) Приговор в виде тюремного заключения отбывается в государстве, указанном Судом из списка государств, которые заявили Суду о своей готовности принять осужденных лиц.
(b) Во время заявления о своей готовности принять осужденных, государство может оговорить условия его принятия по согласованию с Судом и в соответствии с настоящей Частью.
(c) Государство, указанное в конкретном деле, незамедлительно информирует Суд о том, принимает ли оно назначение Суда.
2.
(а) Государство исполнения приговора уведомляет Суд о любых обстоятельствах, включая выполнение любых условий, согласованных в соответствии с параграфом 1, которые могут существенно повлиять на условия или размер лишения свободы. Суд должен быть уведомлен как минимум за 45 дней о любых таких известных или предсказуемых обстоятельствах.В течение этого периода государство исполнения приговора не должно предпринимать действий, которые могли бы нанести ущерб его обязательствам по статье 110.
(b) Если Суд не может согласиться с обстоятельствами, указанными в подпункте (а), он уведомляет государство исполнения приговора и действует в соответствии с пунктом 1 статьи 104.
3. Осуществляя свое дискреционное право делать указание в соответствии с пунктом 1, Суд принимает во внимание следующее:
а) принцип, согласно которому государства-участники должны разделять ответственность за приведение в исполнение приговоров о лишении свободы в соответствии с принципами справедливого распределения, как это предусмотрено в Правилах процедуры и доказывания;
b) применение общепринятых международных договорных стандартов, регулирующих обращение с заключенными;
c) мнение осужденного;
d) гражданство осужденного;
е) такие другие факторы, касающиеся обстоятельств преступления или осужденного лица, или эффективного исполнения приговора, которые могут быть уместными при назначении государства исполнения приговора.
4. Если государство не указано в соответствии с пунктом 1, наказание в виде тюремного заключения отбывается в тюремном учреждении, предоставляемом государством пребывания, в соответствии с условиями, изложенными в соглашении о штаб-квартире, упомянутом в пункте 2 статьи 3. В таком случае расходы, связанные с приведением в исполнение приговора о лишении свободы, несет Суд.
Статья 104 Изменение государства исполнения приговора
1.Суд может в любое время принять решение о переводе осужденного в тюрьму другого государства.
2. Осужденный может в любое время обратиться в суд с просьбой о переводе из государства исполнения приговора.
Статья 105 Исполнение приговора
1. При соблюдении условий, которые государство может указать в соответствии с пунктом 1 (b) статьи 103, приговор к тюремному заключению является обязательным для государств-участников, которые ни в коем случае не изменяют его.
2. Только суд имеет право принимать решение по любому ходатайству об апелляции и пересмотре. Государство исполнения приговора не препятствует подаче любого такого ходатайства осужденным.
Статья 106. Надзор за исполнением приговоров и условиями лишения свободы.
1. Исполнение приговора в виде тюремного заключения подлежит надзору Суда и должно соответствовать общепринятым международным договорным стандартам, регулирующим обращение с заключенными.
2. Условия заключения регулируются законодательством государства исполнения приговора и должны соответствовать общепринятым международным договорным стандартам, регулирующим обращение с заключенными; ни в коем случае такие условия не могут быть более или менее благоприятными, чем те, которые доступны для заключенных, осужденных за аналогичные преступления в государстве исполнения приговора.
3. Связь между осужденным и судом должна быть беспрепятственной и конфиденциальной.
Губка | Журнал антимонопольного правоприменения
РЕФЕРАТ
Закон о конкуренции часто воспринимается как стабильная дисциплина. Фактически, часто напоминают, что закон о конкуренции должен основываться на экономических соображениях и отвергать внешние социальные или политические цели. В этой статье утверждается, что эта привлекательная точка зрения, воплощающая в себе чувство чистоты, является всего лишь иллюзией. Он игнорирует «губчатые» характеристики закона — его восприимчивость к национальным особенностям, возникающим в его конструкции и очевидным в его применении, а также его подверженность интеллектуальному и нормативному захвату.Хотя идея стабильной, предсказуемой и экономически обоснованной антимонопольной дисциплины отвечает всем нашим интересам, эти черты не присущи закону. Их навязывают губке в попытке «дисциплинировать» ее естественные тенденции и пропагандируют как реальность, чтобы поддержать ее легитимность.
I. Введение
Когда правительственные чиновники выступают за чистоту, можно было бы ожидать удивления. Но мало кто сомневается в должностных лицах по вопросам конкуренции, которые в своих выступлениях за границей хвалят «чистоту» закона о конкуренции.Они предупреждают хозяев о загрязнении политики конкуренции социальными, этическими и моральными соображениями. 1 Они предупреждают о промышленной политике, регулировании и поиске ренты. После того, как хозяева устроят ужин, официальные лица соревнований отправляются в аэропорт, где готовят ту же речь для другой аудитории. Организаторы вежливо согласятся с ключевыми целями, которые должна продвигать политика в области конкуренции, но за этой оболочкой остаются нечеткая терминология, открытые цели и различия в философии правоприменения.
Различия в понимании целей закона о конкуренции часто превращаются в «битву за чистоту» — утверждение, что анализ конкуренции был загрязнен одними и что чистый подход, пропагандируемый другими, принесет лучшие и оптимальные результаты . Часто эти претензии сопровождаются крупными сделками, государственной помощью и иностранными юрисдикциями, возможно, угрожая доминированию национальных чемпионов посредством обеспечения соблюдения их законов о конкуренции. Иногда такие претензии предъявляются антимонопольным агентством.Иногда политиками или ведущими корпорациями. Иногда бывает трудно установить истинный источник заявления — политика, бизнес, право или экономика.
Это не означает, что аргументы в пользу чистоты беспочвенны. Существует консенсус в отношении того, что закон о конкуренции не может быть всем для всех: панацеей от всех политических проблем, начиная от труда и заканчивая защитой национальных лидеров. И все же притворство чистоты может вводить в заблуждение, поскольку оно распространяет мираж объективности, ясности и аналитического превосходства — черт, которые не всегда присутствуют.
Понятие аналитической чистоты находится в центре этой статьи. Он исследует наличие объективного и систематического ядра в основе дисциплины соревнований. При этом он ставит под сомнение наличие более совершенной формы обеспечения конкуренции и рассматривает роль закона о конкуренции как внутренней или региональной социальной политики. В статье подчеркивается динамический характер закона о конкуренции, а также его широкие цели, масштабы и возможные результаты. Далее в нем отмечается, как эта восприимчивость делает закон о конкуренции главной целью лоббирования и может привести к видимому или необнаруженному интеллектуальному захвату.
Вначале важно подчеркнуть, что эта статья не умаляет принципа верховенства закона. Политика в области конкуренции должна применяться последовательно, объективно, точно и справедливо. Эта статья отстаивает последовательный аналитический подход к анализу конкуренции. В соответствии с этим он не ставит под сомнение ценность продолжающейся международной гармонизации и ассимиляции, которые помогают согласовать наше понимание и применение законодательства о конкуренции. Тезис, выдвинутый в этой статье, более тонок.Это касается неотъемлемых характеристик закона и влияния, которое они оказывают на его восприимчивость к множеству соображений. Он утверждает, что губчатые характеристики закона о конкуренции 2 делают его изначально предрасположенным к широкому спектру ценностей и соображений. Его истинные масштабы и природа не являются «чистыми» или «данностью» непротиворечивой объективной реальности, а скорее являются сложным и, порой, непоследовательным выражением многих ценностей. 3
Статья начинается с рассмотрения пористости и абсорбирующей способности закона о конкуренции.После этого исследуется экономическая «мембрана» — значительная роль, которую играет экономическое мышление. Создав образы «губки» и «мембраны», он размышляет об использовании «обходных инструментов», чтобы склонить чашу весов в пользу более широкой политической повестки дня. Последующее обсуждение рассматривает влияние этой «платформы правоприменения» на правовую определенность, легитимность, интеллектуальный и нормативный захват, а также на международную арену.
II. Пористые и впитывающие характеристики
Недавняя глобализация правоприменения в области конкуренции и усиление ассимиляции между режимами конкуренции позволяют нам говорить об общей «ДНК» законодательства о конкуренции — ценностях и характеристиках, которые формируют и влияют на законодательство о конкуренции во всем мире.Хотя законы о конкуренции во всем мире различаются по формулировкам, положениям и толкованию, они отражают значительную степень консенсуса в отношении того, что должно быть достигнуто в законодательстве о конкуренции. Однако тот факт, что законы о конкуренции строят свою основную аналитическую основу из одного и того же источника и, как следствие, говорят на все более схожем языке, не означает, что международная среда защиты конкуренции свободна от напряженности. 4
Начнем с того, что закон о конкуренции, как и другие правовые дисциплины, является социальной конструкцией и проистекает из внутренних основ и ценностей каждой юрисдикции. 5 Он адаптируется к социальной реальности, опыту и логике и со временем будет меняться. 6 Действительно, действительность правовой системы укоренена в формирующихся в обществе нормах справедливости, морали и справедливости, а не во внешних предполагаемых нормах. 7 Фактически, как будет показано ниже, закон о конкуренции, являясь политическим творением, по своей сути чувствителен к широкому спектру внутренних социальных вариантов.
Несмотря на то, что они руководствуются экономическим анализом, различные социальные, экономические и политические основы способствуют разнообразию.Различные уровни экономического развития, рыночные реалии, органы управления и правоприменительные структуры — все это диктует дифференциацию в составе национальных положений о конкуренции и их применении. 8 Хотя основные принципы законодательства о конкуренции во всем мире схожи, они составляют лишь скелет и как таковой теоретический идеал. Ситуативная идентичность и функция закона раскрываются только тогда, когда он встроен в национальный контекст. В глобальных условиях эта постоянная изменчивость на национальном уровне неизбежно приводит к неоднородному ландшафту, а иногда и к размыванию границ правоприменения.
Поскольку национальная специфика закреплена в законе, фрагментацию не следует неправильно понимать как ненадлежащее применение закона о конкуренции. Скорее, это можно рассматривать как нежелательное несоответствие, отражающее основные противоречия между внутренними реалиями и политикой. 9 Такая несогласованность может вызвать трение и неопределенность в системе, и в этом случае ее следует минимизировать. Однако это не означает явного наличия более совершенной модели обеспечения конкуренции.
Неофициальные обзоры диапазона ценностей, которые играют роль в различных режимах конкуренции, иллюстрируют «пористую» природу закона.Хотя многие юрисдикции разделяют общие основные ценности, полная правовая и политическая база вокруг этих ценностей, их состав, интерпретация и применение могут значительно различаться. Действительно, существуют различия между юрисдикциями на философском, политическом, законодательном и правоприменительном уровнях.
Возьмем, к примеру, режим конкуренции Европейского Союза, преследующий множество различных целей, включая повышение эффективности и благосостояния потребителей, защиту рыночной структуры и экономической свободы, а также рыночную интеграцию. 10 Как заявила Европейская комиссия: «… политика в области конкуренции не может проводиться изолированно, как самоцель, без ссылки на правовой, экономический, политический и социальный контекст». 11 Действительно, региональная история повлияла на эволюция европейского антимонопольного законодательства. Например, на его философские основы в значительной степени повлияла немецкая ордолиберальная школа, отражающая гуманистические ценности, защищающие свободу личности от государственной и частной власти. 12 Эта философия и уникальная политическая среда в Европе повлияли на юриспруденцию ЕС, которая рассматривает закон о конкуренции как инструмент, защищающий «не только интересы конкурентов или потребителей, но и структуру рынка и, таким образом, конкуренция как таковая ». 13
Действительно, закон ЕС о конкуренции не создавался как закрытая дисциплина. 14 Например, интеграция европейского рынка была одной из основных движущих сил законодательства ЕС о конкуренции с момента его создания, 15 продвигала политические и экономические цели, 16 и влияла на уровень и характер обеспечения конкуренции.Хотя Европейская комиссия ссылалась на экономический характер рыночной интеграции, защита внутреннего рынка не всегда может быть совместима с целью повышения благосостояния потребителей. 17 На практике эта политическая цель привела к сосредоточению внимания на территориальных ограничениях, которые могут подорвать создание единого рынка, 18 и диктуют довольно ограничительный взгляд на вертикальные соглашения и договоренности об исключительности. Кроме того, закон ЕС о конкуренции может применяться и развиваться в свете других политических проблем, таких как общественное здравоохранение, 19 социальная защита, 20 защита потребителей, 21 экологические проблемы, 22 инвестиции, 23 транспорт, 24 и региональное развитие.Можно сказать, что по своей конституционной природе закон о конкуренции ЕС наделен атрибутами губки.
Конкурсная повестка также может столкнуться с внешним давлением со стороны других заинтересованных групп. В этом контексте показательны комментарии, сделанные в отношении режима контроля Комиссии за слияниями, которые подчеркивают «необходимость поддерживать конкуренцию…», учитывая при этом, что многие промышленные сектора, такие как нержавеющая сталь, работали в среде, которая становилась все более глобальной. отсюда важность того, чтобы политика Сообщества активно способствовала созданию больших европейских групп ». 25
Наконец, следует отметить важность структуры агентства, поскольку она отражает более широкую матрицу, в которой формируется политика правоприменения. Хотя расследование нарушений конкуренции и рекомендации входят в компетенцию DG Competition, официальное решение в каждом случае принимает не только комиссар по конкуренции, но и Коллегия из 28 комиссаров, отвечающих за всю европейскую политику. Хотя эта особенность управления имеет ограниченное значение в большинстве случаев, она усиливает внутренние конституционные характеристики закона о конкуренции ЕС.Как заявила комиссар Маргрет Вестагер, «Конкуренция — это не одинокий портфель». 26
Примечательно, что пример ЕС отнюдь не уникален. Другие юрисдикции часто принимают во внимание широкий спектр соображений при разработке и применении законодательства о конкуренции. Внутренняя культура, политика, неравенство и экономическая повестка дня — это лишь некоторые из переменных, которые влияют на душу и сферу каждого режима конкуренции.
Например, федеральный антимонопольный закон США первоначально касался могущественных трестов и монополий, возникших в результате индустриализации после гражданской войны. 27 Его применение было основано на ряде экономических подходов 28 и развивающейся идеологии. На заре антимонопольного правоприменения антимонопольные положения в Законе Шермана использовались в отношении жертв рыночной власти, таких как профсоюзы и профсоюзы. 29 С тех пор применение антимонопольного законодательства изменилось, чтобы отразить наше современное понимание целей и задач антимонопольного законодательства: сокращение экономической несправедливости; продвижение экономической свободы; и повышение благосостояния потребителей. 30 Действительно, толкование антимонопольных положений Закона Шермана эволюционировало с годами, чтобы соответствовать динамичным экономическим условиям и меняющейся философии правоприменения. 31 Относительно абстрактные формулировки позволили суду развить и скорректировать сферу антимонопольного законодательства. 32
Важно отметить, что современное применение антимонопольного законодательства США характеризуется попыткой уменьшить его восприимчивость к неэкономическим соображениям. 33 Этот подход преобладал в практике Федеральной торговой комиссии и Министерства юстиции США, поскольку они стремятся обеспечить прозрачность и предсказуемость на основе экономических принципов.Интересное и несколько необычное заявление, которое, кажется, предполагает восприимчивость к более широким ценностям, можно найти в комментариях, сделанных Генеральным прокурором Линчем на весеннем собрании ABA по антимонопольному праву в 2016 году. AG отметила, что Министерство юстиции «привержено справедливым, открытым и конкурентным рынкам», и отметила важную роль «экономической справедливости». 34 Этот намек на расширение юрисдикции не остался незамеченным и вызвал некоторую критику. 35
Важно отметить, что при рассмотрении области антимонопольного законодательства США не следует сосредотачиваться исключительно на его осторожном применении антимонопольными агентствами.Рассмотрение более широкой правовой базы показывает восприимчивость к более широким факторам. Например, применение антимонопольного законодательства США ограничено рядом исключений, которые в разной степени ограничивают определенные сектора и виды деятельности. 36 Также заслуживает внимания доктрина «Действия государства» Верховного суда США, которая позволяет штатам учитывать ценности, не связанные с конкуренцией, которые они считают основополагающими для функционирования своих рынков. 37 Иммунитет от федерального антимонопольного законодательства, несмотря на антиконкурентные эффекты, открывает возможность для рассмотрения промышленных элементов.Что касается роли, которую играют такие соображения на уровне штата, рассмотрим сделку Tesoro Corporation / BP PLC , которая была одобрена при соблюдении условий, ограничивающих возможность компании увольнять работников. 38 Обязательства были разработаны, чтобы «защитить рабочие места потенциально тысяч калифорнийцев». 39 Защита рабочих мест на национальном уровне также повлияла на антимонопольные дебаты в других случаях. 40
Как и в других юрисдикциях, на характер и интенсивность антимонопольного правоприменения в США в некоторой степени влияет более широкая политическая матрица.Распределение ресурсов, назначение должностных лиц антимонопольного законодательства и судей Верховного суда — это лишь некоторые из интерфейсов, через которые идеология влияет на вмешательство антимонопольного законодательства. 41 Интересный, хотя и необычный пример политизации антимонопольного законодательства США касался использования угрозы антимонопольного преследования. В 1971 году президент Ричард М. Никсон угрожал телеканалам ABC, NBC и CBS антимонопольным иском, чтобы ограничить их негативное освещение в СМИ. Внутренняя запись президента Белого дома, которая позже была обнародована, включает комментарии, сделанные им по поводу угрозы антимонопольного иска: « Если угроза их обмана поможет нам больше в их программировании, чем в их выполнении, то держите угроза … Наша выгода важнее экономической выгоды.Нам наплевать на экономическую выгоду. Наша игра здесь исключительно политическая… » 42
За пределами ЕС и США, другие режимы конкуренции демонстрируют аналогичную восприимчивость к внутренним реалиям и широкий спектр целей и интересов, которые влияют и формируют правоприменение в области конкуренции.
Например, в Китае Антимонопольный закон способствует благосостоянию и эффективности потребителей, а также отвечает интересам общества и развитию социалистической рыночной экономики. 43 Статья 15 китайского антимонопольного закона ограничивает применение закона исключениями, которые применяются в ряде случаев.К ним относятся случаи, когда цель соглашения: повышение конкурентоспособности малого и среднего бизнеса; достижение общественных интересов, таких как энергосбережение, защита окружающей среды и помощь жертвам стихийных бедствий; смягчение серьезного снижения объемов продаж или чрезмерного производства во время экономических спадов; или защиты законных интересов во внешней торговле или внешнеэкономическом сотрудничестве. 44 Также заслуживает внимания институциональная структура в Китае, которая включает в себя три агентства по вопросам конкуренции, подчиненных политической ветви и контролируемых советом высокопоставленных партийных чиновников. 45
В Японии закон о конкуренции поощряет честную и свободную конкуренцию, чтобы стимулировать творческую инициативу предпринимателей, поощрять деловую активность, повышать уровень занятости и фактический национальный доход и тем самым способствовать демократическому и здоровому развитию национальной экономики, а также для обеспечения интересов широких масс ». 46 Закон о конкуренции Южной Кореи направлен на поощрение творческой деловой активности, защиту потребителей и содействие сбалансированному развитию национальной экономики путем поощрения справедливой и свободной конкуренции. 47 Закон о конкуренции на Тайване направлен на поддержание торгового порядка, защиту интересов потребителей, обеспечение справедливой конкуренции и содействие экономической стабильности и процветанию. 48 В Намибии закон о конкуренции служит, среди прочего, для защиты прав меньшинств. 49 В Индии , Раздел 54 Закона о конкуренции 2002 года создает механизм освобождения от применения закона о конкуренции в интересах таких вопросов, как безопасность государства или общественные интересы. 50 В Гонконге исключения и исключения перечислены в Постановлении о конкуренции. Они сужают применение закона о конкуренции в ряде случаев, включая общеэкономические интересы, соображения государственной политики или в случае государственных органов. 51 В России Федеральная антимонопольная служба отвечает за регулирование недобросовестной конкуренции и защиту потребителей, регулирование финансовых организаций и предоставление государственных преференций. Государственные преференции могут предоставляться исключительно в целях развития образования и науки, защиты окружающей среды и охраны здоровья граждан. 52
В Великобритании учет «общественных интересов» позволяет государственному секретарю по делам бизнеса и предприятий разрешить слияние, несмотря на опасения по поводу конкуренции. 53 Наиболее заметно, что этот эталонный тест использовался для подтверждения сделки слияния между Lloyds / HBOS , которая считалась необходимой для обеспечения стабильности финансовой системы Великобритании. 54 В Германии разрешение министерства может быть использовано для отмены решения антимонопольного органа. 55 В соответствии с этим положением, имеющим преимущественную силу для общественных интересов, министр может рассматривать более широкие политические проблемы и преимущества для экономики в целом.Например, в сделке E.ON / Ruhrgas соображения общественного интереса заставили министра экономики отменить решение Bundeskartellamt о запрете. 56 Сделка была одобрена, поскольку она была сочтена необходимой для стабильности национальных поставок газа и повысила бы международную конкурентоспособность E.ON. 57
В Южной Африке , соображений общественного интереса, включая влияние на определенные промышленные секторы или регионы, занятость и способность национальных отраслей конкурировать на международных рынках, играют роль в оценке сделок слияния. 58 Этот тест, который явно вводит в анализ соображения промышленной политики, может использоваться для блокирования способствующих конкуренции слияний или одобрения вредных слияний. 59 В сочетании с ограниченной независимостью антимонопольных органов Южной Африки это вызвало озабоченность по поводу объема и ограничений анализа конкуренции. 60
Эти примеры подчеркивают «губчатые» свойства закона о конкуренции. Способность расширять или сужать его область применения и временами использовать ее для защиты широкого круга социальных целей.Они иллюстрируют возможную «инструментализацию» законодательства о конкуренции: достижение целей, которые могут выходить за рамки конкурентного процесса, как это понимается многими. В сочетании с политически зависимыми правоохранительными структурами «губка» вполне может стать произвольной и менее предсказуемой.
Часто эти качества губки остаются вне поля зрения наших коллективов. Однако, когда кто-то сталкивается с параллельным исполнением и возможными конфликтами между юрисдикциями, мы напоминаем об этой особенности. Мы рассматриваем это как ненормальный результат анализа, предпочитая игнорировать то, что он является неотъемлемой частью структуры принуждения к конкуренции.
III. Хозяйственная «Мембрана»
Приведенное выше обсуждение показывает, что, обладая одними и теми же основными свойствами, законы о конкуренции во всем мире, укорененные в национальном ландшафте, отражают широкий спектр интересов и философии правоприменения.
В стремлении ограничить «губчатые» характеристики закона о конкуренции, естественно, искать постоянный ориентир, который может обеспечить стабилизирующий эффект и координационный центр для соблюдения антимонопольного законодательства.Неудивительно, что этот эталон был сформирован экономическим мышлением, которое дает представление о влиянии на благосостояние и адекватном уровне вмешательства. Имея в виду «губчатый» анализ, можно рассматривать экономическую дисциплину как «мембрану», которая окружает «губку» и ограничивает ее абсорбционные свойства. Как таковая, она не позволяет ей «чрезмерно поглощать» ценности и цели, несовместимые с экономическим мышлением. При этом он помогает стабилизировать «губку», ограничивая и замедляя ее впитываемость.
Широко признано, что экономика играет центральную и решающую роль в формировании правоприменения и вмешательства в конкуренцию. 61 Центральная роль экономического анализа признана во всех юрисдикциях в области конкуренции и приводит к постоянно растущей «экономии» антимонопольного правоприменения. 62 Очевидно, что упор на экономический анализ привел к институционализации на уровне правоприменения, с увеличением инвестиций в аналитический потенциал и наймом экономических экспертов. 63 Как отметил главный судья Познер:
В идеальном мире можно было бы представить себе четко определенный универсальная экономическая «мембрана», регулирующая диффузию внешних ценностей в «губку».К сожалению, реальность менее впечатляет. Экономическая «мембрана» не всегда четко определена и подвержена внутреннему расширению и изменению. В некотором смысле, подобно «губке», он черпает часть своей идентичности из окружающей среды.«[а] почти все, кто сегодня профессионально занимается антимонопольным законодательством — будь то судебный исполнитель, прокурор, судья, ученый или информированный наблюдатель — не только согласны с тем, что единственная цель антимонопольного законодательства должна способствовать экономическому благосостоянию, но также соглашается с основными принципами экономической теории, которые следует использовать для определения соответствия конкретной деловой практики этой цели ». 64
Несколько сил могут влиять на стабильность «мембраны» и ее способность регулировать поток вариантов в «губку». Для начала следует отметить, что экономическая теория — то есть мембрана — приварена к губке. Антимонопольное законодательство по своему происхождению является одним из многих политических творений.Даже в Соединенных Штатах он был создан как инструмент, предназначенный для демонтажа могущественных корпораций и предотвращения объединения экономической власти, которое могло бы угрожать политическому оружию. Политическое происхождение губки, ее корни и цели только позже были ограничены и рационализированы экономическим мышлением.
Несмотря на нашу привычку рассматривать эти два как одно целое, они не всегда подходят идеально. Во-первых, мембрана надевается на губку и, как таковая, имеет форму и ограничивается своим объемом, который, в свою очередь, был сформирован внутриполитическими и законодательными процессами. 65
В остальном стабильность мембраны не гарантируется. Экономическая теория сама по себе не является монолитной. Хотя неоклассическую экономику часто представляют как единственное направление экономической теории, это одно из нескольких направлений. 66 Естественно, расходящиеся теории влияют на восприятие конкурентного процесса, 67 соответствующие силы конкуренции, 68 предположения относительно участников рынка, 69 и роль институтов в обеспечении соблюдения антимонопольного законодательства.Даже если кто-то одобряет неоклассическую экономику как ведущее направление, следует признать динамичный характер экономического мышления и его восприимчивость к изменениям. Как сказал Штуке: «[u] В конечном итоге экономика не является наукой, свободной от ценностей, привитой из нормативных суждений. Таким образом, любая конкурентная политика в мире, где есть люди, транзакционные издержки, принуждение и информационная асимметрия, строится на нормативных суждениях правовых и неформальных институтов. 70 Действительно, данный базовый экономический анализ может развиваться, если он встроен в другой контекст и рыночную реальность.Фактически, это можно рассматривать как узкое направление промышленной политики, движимое экономическим обоснованием. Его взаимодействие с «губкой» отражает один выбор среди целого ряда таких политик.
Кроме того, хотя неоклассическая экономическая терминология обеспечивает, казалось бы, однородный эталон во всем мире, такое языковое сходство может вводить в заблуждение. Объем и значение некоторых терминов, используемых в экономическом анализе, могут различаться и зависят от контекста. Хотя в большинстве случаев это не приведет к непоследовательности, стоит изучить этот вопрос.Например, концепция «благосостояния потребителей», которую повсеместно называют ведущим эталоном, не включает в себя общепризнанные свойства. Возникают различия в точном составе термина и способах его достижения. 71 Как прокомментировал Верден: «Считается, что всякая благоприятствующая политика способствует« благосостоянию потребителей »… Но за поверхностным консенсусом по этому вопросу скрывается глубокое разногласие относительно того, что означает« благосостояние потребителей », и особенно относительно того, какая политика лучше всего способствует его продвижению.’ 72 Аналогичным образом, измерение благосостояния в законодательстве о конкуренции также является предметом различных подходов, от защиты общего благосостояния, 73 до сосредоточения внимания на излишке потребителей. 74 Концепция «эффективности», которая доминирует в нашей терминологии, вызывает аналогичную двусмысленность. 75 Он используется повсеместно, несмотря на ограниченное согласие относительно его значения, что создает впечатление соответствия.
Еще одна проблема, которая может повлиять на роль экономической «мембраны», связана с допущениями, лежащими в основе анализа.Даже если принять единый неоклассический экономический подход и ясную терминологию, экономическое моделирование основывается на предположении о рациональности и максимизации полезности. 76 Это предположение было оспорено в нескольких междисциплинарных областях экономики. 77 В частности, литература по поведенческой экономике демонстрирует пределы рациональности и предсказуемости.
К концептуальным проблемам, описанным до сих пор, добавляются практические задачи, очевидные на индивидуальном уровне.Даже если предположить стабильную и предсказуемую экономическую дисциплину, эта стабильность часто нарушается, когда применяется к конкретным случаям. В суде экономические эксперты, использующие одни и те же принципы, обычно представляют противоположные интерпретации — разные теории вреда и разные результаты благосостояния. Действительно, часто бывает, что каждый экономический эксперт проявляет «тенденцию становиться защитником партии, которой он был проинструктирован». 78
Переход от экономической теории к практике часто бывает неточным.Хотя использование заместителей необходимо, следует признать их неточный характер и подверженность субъективной интерпретации. Возьмем, например, традиционное определение соответствующего рынка и предположение о границах конкуренции. 79 Чрезмерная (а иногда и вымышленная) простота традиционного анализа признана давно. 80 Действительно, можно наблюдать снижение акцента на определении рынка в пользу давления со стороны конкуренции. Точно так же рассмотрим приближение рыночной власти.Этот термин использовался в широком смысле для описания широкого диапазона полномочий, от монополии до меньшего присутствия на рынке. Его оценка основана на многочисленных предположениях относительно динамики рынка, барьеров для входа и поведения экономических субъектов. Точно так же анализ динамики рынка, инноваций и поведения часто пронизан упрощениями и неточностями.
Чтобы исправить это, часто используют комплексный экономический анализ и моделирование, чтобы получить представление о динамике рынка и результатах благосостояния. 81 Естественно, эти модели не отображают факты, а предсказывают результат, основанный на частичном сходстве с рынком. Точность аппроксимации сильно зависит от имеющихся данных 82 , а также точности и актуальности базовых предположений. 83 Несоответствие теории и фактов может привести к неверным выводам. Как сказал Бишоп: «Одно дело — разработать теоретическую экономическую модель, которая дает конкретный прогноз, и совсем другое — понять, имеет ли эта же модель какое-либо практическое значение для рассматриваемого фактического случая.’ 84
Связанная с этим проблема связана со способностью точно прогнозировать поведение и результаты конкуренции на динамичных и сложных рынках. 85 Например, для технологических рынков уже давно характерны быстрые изменения в конкуренции, ресурсах, использовании данных, продуктах и характеристиках спроса. Эволюция отрасли и конкуренция на этих рынках постоянно пересматриваются, и их может быть сложно зафиксировать и предсказать с помощью статического анализа. 86
Другая проблема связана со способностью судебной системы правильно оценивать и переваривать сложные и развивающиеся теории при рассмотрении антимонопольных дел. 87 В то время как в одних юрисдикциях работают опытные и специализированные суды по вопросам конкуренции, в других — нет. Несоответствие между возможностями суда и экономической сложностью увеличивает вероятность ошибок и издержек, связанных с ошибками. 88 Трудности, связанные с пониманием экономического анализа, иногда приводят к чрезмерному упрощению, дисконтированию базовых допущений и игнорированию особенностей рынка. В таких случаях экономическая «мембрана» дает только ложное ощущение точности и стабильности.Имея это в виду, возможно, неудивительно, что в условиях экономической сложности некоторые суды, как известно, отдают предпочтение процессуальному пути — разрешению дела по техническим причинам — таким образом избегая ловушек сложного эконометрического анализа.
Наконец, на политическом уровне экономическая теория может вызвать расхождения во взглядах на адекватный уровень вмешательства и цели политики в области конкуренции. 89 Разногласия по поводу политики конкуренции, способности рынков к саморегулированию и прозорливости конкретных мер (или неспособности обеспечить соблюдение законов о конкуренции) существуют между либералами и консерваторами, а также между сторонниками прогресса и либертарианцами.Широко разрекламированным примером такого расхождения стал выпуск и последующий отзыв в 2009 году отчета Министерства юстиции о конкуренции и монополии. 90 FTC не присоединилась к отчету, хотя это была совместная рабочая группа. Отчет был расценен как пропаганда нерешительности в применении статьи 2 Закона Шермана. 91
Важно нюансировать аргументы, выдвинутые в этом разделе; экономика занимает центральное место в антимонопольном анализе — это утверждение не оспаривается.Действительно, он часто обеспечивает предсказуемые, последовательные и применимые критерии оценки. «Экономизация» законодательства о конкуренции обеспечивает ценный общий ориентир для правоприменения и, хотя и не является монолитным, все же выдвигает ряд общепринятых принципов.
Принимая во внимание эти предостережения, приведенное выше обсуждение следует понимать не как оспаривание обоснованности или необходимости экономической теории, а скорее как предполагаемую стабильность, четкие масштабы и полноту экономической оболочки.Этот конверт не всегда приводит к единственному правильному результату, и, следовательно, нельзя предполагать, что его способность ограничивать подобные губке характеристики закона о конкуренции. Важно отметить, что плохо воспринимаемая стабильность и предсказуемость экономической «мембраны», игнорирующая ее неточный характер, может привести к чрезмерному доверию, провалу правительства и большим ошибкам.
IV. Внешние байпасы
Создав образ «губки» и «мембраны», в этом разделе рассматривается использование внешних байпасов.Государство может на законных основаниях отдавать предпочтение другим механизмам правоприменения или регулирования по сравнению с законодательством о конкуренции при работе с отдельными отраслями или рынками. Точно так же может оказаться желательным исключить определенные секторы из сферы законодательства о конкуренции. Такие средства можно рассматривать как «внешние периферийные обходы», которые отвлекают предмет обсуждения от анализа конкуренции или ограничивают его объем. Иногда эти инструменты могут позволить государству продвигать общественные интересы или промышленную политику, которая в противном случае не укладывалась бы в рамки «губки» и «мембраны».
Например, государства могут исключать определенные органы и отрасли из сферы действия закона о конкуренции. Примером этого является Постановление о конкуренции Гонконга, которое освобождает законодательные органы от соблюдения правил конкуренции. 92 Более 160 государственных органов, отвечающих, в частности, за аэропорты, радиовещание и жилищное строительство, исключены из сферы применения закона. 93 Точно так же в США заметны ограничения на применение антимонопольного законодательства к сельскому хозяйству, страхованию и бейсбольной лиге. 94 Действительно, в большинстве юрисдикций будет введен определенный уровень ограничений путем предоставления периферийных обходных путей.
Другие обходные пути могут быть инициированы, когда на карту поставлены национальные интересы. В Германии соображения общественных интересов позволяют министру экономики обойти принятие решений Bundeskartellamt. Примечательна сделка E.ON / Ruhrgas , упомянутая выше, которая была сочтена необходимой для стабильности национальных поставок газа. 95 Аналогичный механизм был задействован в Израиле для одобрения крупной газовой сделки.Там премьер-министр, действуя в качестве министра экономики, использовал статью 52 антимонопольного закона Израиля, которая гласит, что общие соображения национальной безопасности и внешней политики могут позволить обойти полномочия антимонопольного органа по принятию решений. Сделка по газу была одобрена, несмотря на возражение антимонопольного органа, который предупредил о ее пагубном влиянии на благосостояние потребителей. 96
Иногда обходные процедуры могут быть адаптированы к конкретному сектору, предложенные законодателями (и лоббистами), чтобы обойти решение Агентства по конкуренции.Примером этого является запрет французским законодателем на положения о паритете в контрактах между сайтами сравнения цен и отелями во французском гостиничном секторе. Законодательство отменило ранее принятое Французским агентством по конкуренции решение, которое сочло, что узкие статьи о паритете способствуют повышению благосостояния. 97 Узко адаптированное законодательство также может быть использовано для блокирования попытки применения законов о конкуренции. В качестве иллюстрации отметим, например, попытку законодательного собрания штата Западная Вирджиния заблокировать возражение Федеральной торговой комиссии США по слиянию больниц. 98
Некоторые отрасли могут быть исключены из анализа конкуренции за счет использования специальных регулятивных средств. Например, в Канаде «Регулируемая защита поведения» ограничивает сферу применения закона о конкуренции в регулируемых секторах. 99 В США страховой сектор освобожден от применения антимонопольного законодательства в той мере, в какой он регулируется штатами. 100
Взаимосвязь между регулируемыми отраслями и правоприменением конкуренции была тщательно изучена. 101 Наличие режима отраслевого регулирования временами рассматривается как изменение баланса против вмешательства антимонопольного законодательства в этой сфере, создавая тем самым «органический» обход. По мнению судьи Скалии в решении по делу Trinko , польза от антимонопольного вмешательства минимальна там, где существует регулирующая структура, предназначенная для предотвращения и устранения антиконкурентного ущерба. Небольшие преимущества антимонопольного вмешательства перевешиваются вероятными затратами, ошибками правоприменения и риском сдерживания конкуренции. 102 При другом подходе эти два инструмента рассматривались бы как взаимодополняющие. 103 В Великобритании, например, отраслевые регулирующие органы 104 наделены полномочиями с параллельной юрисдикцией применять закон о конкуренции наряду с Управлением по конкуренции и рынкам (CMA). 105
Другой обходной путь касается ограничения юрисдикции на определенные виды антиконкурентной деятельности. В этом отношении следует отметить исключения экспортных картелей из внутреннего законодательства о конкуренции.Эти картели обычно нацелены на зарубежные рынки, не создавая антиконкурентного эффекта внутри страны. В некоторых юрисдикциях приняты формальные исключения, выводящие эти договоренности за пределы национальных властей. 106 Другие не обладают юрисдикцией из-за их основных положений, которые сосредотачиваются на внутренних антиконкурентных эффектах, таким образом, неявно освобождая эти действия. В обоих случаях, столкнувшись с потерей благосостояния, которая проявляется в других юрисдикциях, проверка конкуренции не инициируется, и внутренний режим не будет предпринимать никаких действий против антиконкурентной деятельности.
В целом, внешние обходные пути могут отражать внутренние предпочтения, создавая параллельные или альтернативные механизмы, которые продвигают внутренние интересы. Обратите внимание, что внешние обходы запускаются до анализа конкуренции и, как таковые, не влияют на воспринимаемый объем «губки». Таким образом, они избегают прямой критики за свою роль в политизации и искажении процесса конкуренции. Тем не менее, по сути, они могут обеспечить аналогичный результат.
С одной стороны, исключение из прозрачного и структурированного анализа конкуренции может подвергнуть эти альтернативные механизмы еще большей политической восприимчивости и порой открыть дверь для коррупции и неправомерного использования.С другой стороны, прозрачные обходные пути могут стать четким и законным средством достижения целей государственной политики. Отдельный подход к этим целям, помимо анализа законодательства о конкуренции, может помочь в рассмотрении затрат и компромиссов при достижении различных общественных целей, одной из которых может быть закон о конкуренции.
Важно отметить, что эти обходные пути отражают социальные и политические предпочтения. Хотя их можно рассматривать как внешние по отношению к анализу конкуренции, на самом деле они ограничивают его масштабы и влияние.Чувство чистоты, которое они наделяют антимонопольным сообществом, не должно маскировать искажающее влияние, которое они оказывают на результаты анализа. Имея это в виду, можно усомниться в истинном верховенстве антимонопольного законодательства — даже в юрисдикциях, которые его отстаивают. 107
V. Правовая определенность
Стремление к четко определенной и последовательной правовой и аналитической структуре оставляет желать лучшего, когда сталкивается с аналогией «губки» и «мембраны». Естественно, мы предпочитаем работать в предсказуемой среде и действовать как сторонники ясной и точной дисциплины.Действительно, антимонопольное сообщество не слишком терпимо к такой болтовне, предпочитая рассматривать каждое отклонение как аномалию. Однако понимание свойств «губки» дает ценную информацию о масштабах и ограничениях закона о конкуренции.
Начнем с того, что потенциальное бремя свойств «губки» не должно маскировать их совместимость с динамической природой закона. В той степени, в которой такой динамизм не отменяет предсказуемость, прозрачность и объективность, он может оказаться полезным.В этом смысле последовательность не должна рассматриваться как первостепенная юридическая ценность. 108 Как отметил судья Кеннеди, в решении по делу Leegin , хотя антимонопольная юриспруденция не написана с чистого листа, «[с] нашим советам следует с осторожностью относиться к доктринам древности, но не имеющим особого значения». 109 Динамизм позволяет закону о конкуренции учитывать широкий спектр рыночных и социальных реалий, сохраняя при этом свою концептуальную основу. Таким образом, он защищает законодательство о конкуренции от превращения в закрытую систему, оторванную от внутренних нужд.Он отражает меняющийся политический ландшафт и является частью демократического процесса. Кроме того, аналитическая эластичность позволяет правоохранительным органам экспериментировать с различными уровнями вмешательства, средств правовой защиты и инструментов правоприменения. Свойства «губки» могут, например, позволить антимонопольному агентству устранять сбои рынка или период кризиса, ослабляя аналитическую основу и допуская более широкий круг соображений, влияющих на уровень и масштаб вмешательства. Жесткие аналитические рамки со временем могут устареть. 110
Признав преимущества «губчатых» свойств, следует опасаться возможных затрат на социальное обеспечение. Наиболее заметное последствие свойств «губки» касается способности участников рынка оценивать вероятный результат антимонопольной проверки и границы законности. Помимо четкого подхода к действиям, способствующим конкуренции, или жестким ограничениям, можно столкнуться со значительной неопределенностью. При таком большом количестве движущихся частей и вариантов предсказуемость анализа конкуренции может быть подорвана и привести к потере благосостояния. 111 Возможно, эта предсказуемость еще больше подрывается в сегодняшнем антимонопольном ландшафте, в котором доминируют технические эксперты, опытные юристы и квалифицированные экономисты, способные добиваться избирательных целей. 112 В целом, текучая природа «губки» и «мембраны» и возможность для них генерировать широкий спектр результатов в рамках данного сценария могут открыть путь для оппортунизма. 113
Свойства «губки» не только влияют на аналитическую базу, но и влияют на политику правоприменения.То, как человек понимает закон о конкуренции и его цели, естественно, связано с его подходом к выбору дел и средств правовой защиты. Затронутые области могут включать отбор дел и приоритизацию, 114 выделение бюджета, 115 инвестиции в наращивание потенциала, защиту интересов, 116 или расследование дела.
Кроме того, губка может повлиять на структуру агентства и распределение функций. Полномочия агентства и степень его соблюдения могут варьироваться в зависимости от диапазона целей и интересов, которые оно защищает.Функции могут включать, например, обеспечение конкуренции, защиту потребителей, регулирование секторов, защиту данных, защиту прав интеллектуальной собственности и мониторинг государственных закупок. Объединение задач создает «политический конгломерат» и влияет на определение агентством целей, приоритетов и результативности. 117 Губка может влиять на объем этих функций. Расширение функции может, в свою очередь, повлиять на впитывающие свойства «губки» и ее использование.
Возможно, в интересах правоохранительных органов стабилизировать характеристики «губки» и создать предсказуемую аналитическую основу. Это действительно имело место во многих юрисдикциях. Однако сложность «самоконтроля» со стороны силовика заключается в том, что он полагается на непредсказуемый предохранительный клапан. Различные правоохранительные органы могут демонстрировать разный уровень опыта и независимости. Неточный анализ, уравновешенный сдержанностью силовика, сам по себе является рецептом непредсказуемости.В таких случаях уровень принуждения становится чрезмерно зависимым от человека и впоследствии подвергается воздействию его личных планов, агентских проблем и внешних эффектов. В крайнем случае неточная аналитическая структура может открыть дверь для «обратного рассуждения», позволяя идентифицировать цель и результат и только впоследствии выстраивать аргументы в поддержку этого. Такой произвольный подход, даже если он защищен сложными рассуждениями, наносит ущерб целостности аналитического процесса.Он создает субъективно управляемое исследование, в котором люди с обеих сторон и взаимодействие между ними задают тон анализу и определяют его результат.
VI. Легитимность
Интересный вопрос, поднятый аналогией с «губкой», касается легитимности режимов конкуренции во всем мире. Можно задаться вопросом, в какой степени закон о конкуренции, как его понимают один или многие, отражает превосходный ориентир, которому должны следовать другие юрисдикции. Может ли одна юрисдикция законно критиковать другую за выбор другого состава ценностей?
В то время как ведущие западные власти могут рассматривать другие режимы как отклоняющиеся от приемлемого шаблона, аналогия с «губкой» рассказывает более сложную историю.Эти «другие» режимы не обязательно отклоняются от четко определенного и превосходного шаблона, а скорее отклоняются от состояния дел в другой юрисдикции, что вполне может отражать развитие и поглощение собственности в этой юрисдикции. Это понимание влияет на власть, с которой можно делегитимизировать другие режимы.
Конечно, это не означает, что закон о конкуренции следует принимать в качестве инструментальной платформы для продвижения промышленной политики. Однако он напоминает, что по своей природе «губка» и «мембрана» динамичны и встроены в домашний контекст.Цели и ценности принуждения к конкуренции и иерархия между ними не установлены. Пуристский подход часто коренится в ошибочном представлении об ограниченной восприимчивости своего режима к этим силам.
Даже когда юрисдикция в значительной степени полагается на экономическое мышление при анализе дела, это не означает, что «экономика» приравнивается к «закону». Сфера и сфера действия закона о конкуренции устанавливаются и затрагиваются законодательным процессом и политическими силами, некоторые из которых видны через «обходные пути», а другие в меньшей степени.Хотя анализ конкуренции может носить экономический характер, он ограничен законодательными и внутренними рамками. Другими словами, экономическая демонстрация может быть центральным элементом анализа, однако совокупность вмешательства, вероятно, будет отражать внутренние особенности. Кроме того, вспомните динамический характер экономического мышления, его эволюцию во времени и восприимчивость к социальным, политическим и моральным нормам. В общем, экономический анализ должен направлять дискуссию, но не следует ошибочно представлять целое, а не одну из его частей.
С дебатами о легитимности связаны институциональный выбор и замыслы агентств, которые могут усилить характеристики «губки». В частности, связь между исполнителем и политическим рычагом может усилить акцент на более широкую промышленную политику, способствуя неопределенности и произволу. В этой связи обратите внимание, что чем дальше человек отходит от основных ценностей закона о конкуренции, тем легче группам с особыми интересами может быть влияние на анализ.
При рассмотрении легитимности среды правоприменения следует также учитывать объем допустимых доказательств и соображений.Способность сторон представить промышленные, политические и социальные соображения на суде или слушании неизбежно может привести к «инструментализации» процесса, даже если процесс проводится открыто и подвергается сдерживанию и противовесу. Действительно, известность лоббирования добавляет еще один аспект влияния, как обсуждается ниже. Альтернативный подход, деполитизирующий процесс, отвергает такие соображения, считая их неуместными. Такой пуристский подход естественно воспринимается как более точный и ориентированный на основные цели законодательства о конкуренции.Напомним, однако, что производственные, политические и социальные соображения могут повлиять на законодательный процесс, приоритеты правоприменения, распределение ресурсов, подверженность лоббированию и многие другие аспекты, сохраняя при этом пуристский фронт на суде или слушании. Следует рассмотреть положение режима в спектре реальной и воспринимаемой чистоты с учетом всей экосистемы.
VII. Интеллектуальный и нормативный захват
Характеристики, присущие губке и мембране, открывают двери интеллектуальному захвату.В конце концов, чем гибче структура, тем легче будет подвергнуть ее манипуляциям и сформировать в соответствии со своими интересами. Если рассматривать центральную роль обеспечения конкуренции для стратегий корпораций и размера прибыли, неудивительно, что закон о конкуренции стал главной целью лоббирования. Фактически, лоббистские усилия можно рассматривать как рациональное и рентабельное вложение со стороны компаний, стремящихся максимизировать прибыль, которых привлекают характеристики губки. Действительно, постоянные усилия групп давления, торговых палат, корпораций и других заинтересованных сторон доминировали в антимонопольной сфере с первых дней ее существования.От поощрения ограниченных принудительных действий до аргументов в пользу решительного вмешательства; от аргументов в пользу узких экономических целей к более широкой повестке дня принуждения.
При рассмотрении масштабов такого влияния можно выделить два различных уровня. Первый относится к конкретному случаю (или отрасли) и направлен на противодействие или поощрение принудительных действий. Лоббирование может использоваться для того, чтобы повлиять на мнение правоохранительных органов относительно надлежащих масштабов правоприменения конкуренции, достоинств ведения дела или расследования в отрасли. 118 Это может быть реализовано прямо или косвенно — через общение с должностными лицами по вопросам конкуренции, политиками и средствами массовой информации. Когда это очевидно и зависит от конкретного случая, антимонопольное агентство часто отвергает такие усилия, поскольку оно стремится действовать независимо и в рамках аналитических рамок, предусмотренных законом и экономическим мышлением.
Вторая форма влияния может быть менее очевидной и касается аналитических рамок, предписываемых законом и экономической теорией и применяемых антимонопольным агентством.Этот каркас с его губчатыми характеристиками может подвергаться постоянным манипуляциям. Группы давления и влиятельные заинтересованные стороны могут фиксировать дебаты через СМИ, онлайн-каналы, аналитические центры, академические дискуссии, конференции, публикации и другие средства. Поступая таким образом, они могут влиять на аналитическую структуру — губку и мембрану — и формировать их так, чтобы они служили своим корпоративным или политическим интересам. Влияние в таких случаях часто незаметно, поскольку оно нацелено на более широкие рамки, в которых действует агентство по вопросам конкуренции, — правовую и аналитическую реальность, принятую лицами, принимающими решения. 119
В случае успеха эти усилия могут привести к интеллектуальному и регулятивному захвату — формированию конкурентной политики, отражающей волю заинтересованных групп, и ее пропаганде как единственной объективной реальности. Действительно, наша способность отличить «истинные» принципы конкуренции, защищаемые независимыми учеными, от тех, которые «скармливают» нам заинтересованные стороны, ограничена. Тем более, когда те, кто представляет корпоративную повестку дня или заинтересованные группы, участвуют в экономических и академических дебатах или вступают в ряды политиков, не раскрывая своих интересов и финансирования. 120 При удачной маскировке возникает идеальный захват. Субъекты этого захвата будут действовать в рамках того, что они воспринимают как четко определенные рамки. Они часто делали это с чувством чистоты и мало осознавая, насколько изощренная структура, в которой они работают, была затронута заинтересованными сторонами. 121 Губка для них остается мифом.
VIII. Международная Арена
Встраивание «губки» в глобальную среду множественного суверенитета усугубляет многие из проблем, обсуждаемых выше.При наличии более чем 120 режимов конкуренции по всему миру и постоянно растущей трансграничной деловой активности очевидна перспектива несогласованности и системных трений. В последние десятилетия в центре внимания этой массы и разногласий находилось решение проблемы — от ранней односторонней политики до расширения двустороннего сотрудничества, региональных и многонациональных переговоров.
Много было написано об интернационализации антимонопольного законодательства и средствах его гармонизации и сближения.Имея в виду аналогию с «губкой», стоит упомянуть ряд выводов.
Во-первых, распространение режимов конкуренции отмечается как переход к более конкурентной международной среде. Действительно, многие юрисдикции и международные организации поддерживают появление новых режимов конкуренции. Продвижение антимонопольного законодательства во всем мире, несомненно, было стоящей целью. Интересно, что хотя «связки» «губки» и «мембраны» похожи друг на друга в «заводском цехе», они динамичны по своей природе и видоизменяются, когда погружаются в свою уникальную внутреннюю реальность.Поэтому не следует удивляться, когда «успешный экспорт» «губки» в иностранную юрисдикцию приводит к разногласиям и несоответствиям. Стремление к однородности конкуренции не отменяет внутренней реальности. Соответственно, полный состав «губки» раскрывается только после погружения в национальную матрицу.
Во-вторых, следует признавать свойства «губки», когда они сталкиваются с несогласованностью в применении законодательства о конкуренции в одной или нескольких юрисдикциях.Такая непоследовательность стала менее распространенной на международной арене, но может возникать даже между близкими торговыми партнерами. Так, например, было дело Boeing / McDonnell Douglas , 122 расследование Microsoft 123 и недавнее расследование Google Европейской комиссии. 124 Несмотря на гармоничные отношения между ЕС и США и впечатляющий послужной список сотрудничества, эти дела вызвали трения между юрисдикциями.Столкнувшись с системными трениями, «идеал чистоты» в лучшем случае наивен и не должен использоваться в качестве эталона, против которого осуждаются другие режимы. Более интеллектуально честный подход признает свойства «губки» и «мембраны», подчеркивая при этом стремление к согласованности и прозрачности на национальном и международном уровнях. Такой подход не подразумевает принятия возможной политизации или инструментализации анализа конкуренции. Это просто подразумевает более честное обсуждение при критике состава ценностей других юрисдикций.
В самом деле, если посмотреть, как развивались законы о конкуренции за последнее столетие, можно увидеть эволюционирующий путь. На разных этапах экономического развития и политических обстоятельств разные юрисдикции использовали меры по обеспечению конкуренции для достижения различных целей. Такое развитие согласуется со свойствами «губки» и вызывает вопросы относительно способности одного человека убедительно подтолкнуть другого к согласованию своей политики с превосходным универсальным шаблоном. 125 Кроме того, простая трансплантация юридического текста — из одной юрисдикции в другую — может обеспечить воспринимаемую ассимиляцию, но мало что дает с точки зрения согласования по существу.Фактически, общность и сходный жаргон, используемый должностными лицами по вопросам конкуренции, которые, безусловно, имеют большое значение, могут скрывать истинный внутренний характер закона о конкуренции и присущие ему характеристики.
Более того, представление о том, что непрерывное давление конкуренции служит оптимальным решением для повышения благосостояния и рыночного механизма, следует рассматривать в контексте. Действительно, различные культурные, экономические, социальные и политические обстоятельства могут влиять на эффективность политики в области конкуренции и приводить к неоднородному ландшафту правоприменения. 126 Продвижение определенной программы правоприменения, сколь бы привлекательной и полезной она ни была для одной юрисдикции, может быть неправильным лекарством для другой. Он основан на вере в универсальность, что несовместимо со свойствами губки. Он игнорирует возможность того, что со временем лица, определяющие политику, могли быть интеллектуально захвачены различными идеями и группами давления, а не объективной истиной. Он также игнорирует тот факт, что предметный анализ является частью широкой правовой матрицы исключений и обходов.Соответственно, продвигаемый во всем мире аналитический подход юрисдикции может быть не таким чистым, как кажется.
Конечно, эти выводы не должны скрывать риск злоупотребления законодательством о конкуренции для продвижения промышленной политики. Характеристики губки могут позволить юрисдикциям продвигать политические программы и протекционистскую политику под предлогом принуждения к конкуренции, минуя тем самым тщательную проверку международных торговых соглашений. Такое неправомерное использование иногда приводило к политическим трениям между юрисдикциями, в частности, при оценке трансграничных сделок слияния. 127 Это может позволить юрисдикции блокировать выгодные иностранные транзакции из-за негативного неконкурентного воздействия на внутренний рынок. Он также может служить инструментом для установления «роялти» и «положительного перевода богатства» в качестве условий для клиринга транзакции. Конфликты, порождаемые растущим объемом транснационального правоприменения, могут привести к задержкам и несоответствиям, а в деликатных случаях — к политическим трениям.
Чтобы проиллюстрировать потенциальное трение в системе, возьмем, к примеру, предполагаемое злоупотребление китайским законодательством о конкуренции с целью заблокировать заявку Coca-Cola на покупку China Huiyuan Juice Group Ltd.Решение Министерства торговли Китая было воспринято некоторыми как продвижение протекционистских, внутренних промышленных и политических соображений, замаскированных под оценку конкуренции. 128 Не останавливаясь на этом конкретном случае, можно, тем не менее, оценить широкие возможности для принятия решений, предлагаемые губкой. Такой запас может позволить обойти международные соглашения, скрывая политические соображения и используя законодательство о конкуренции в качестве прикрытия для протекционистской политики.Такие примеры подчеркивают важность международных усилий по внедрению прозрачных и предсказуемых принципов конкуренции. Они должны способствовать продвижению более последовательных критериев оценки, которые гарантировали бы верховенство закона.
Еще одно понимание касается ограничений антимонопольного империализма. Как отмечалось ранее, ценное сближение к согласованному спектру целей и использование сходных формулировок в режимах конкуренции во всем мире не подразумевает наличия единой и согласованной платформы.Продолжающийся во всем мире анализ антимонопольного законодательства не отменяет свойств «губки». Он просто отражает успешные попытки приручить и согласовать режимы во всем мире с помощью односторонних и совместных средств. Соответственно, многонациональные и региональные переговоры в значительной степени можно рассматривать как внешнее давление, ограничивающее естественные свойства «губки» и «мембраны». Их легитимность является внешней и необязательно коренится в чистоте внутри «губки».Они проистекают из желания ограничить системные трения и повысить последовательность в применении и обеспечении соблюдения закона о конкуренции во всем мире. Выбор согласованного ориентира часто является результатом международных переговоров, политического давления и компромисса со стороны более слабых участников. Другими словами, «чистота» часто формируется в соответствии с точкой зрения доминирующих юрисдикций. Соответственно, всемирную ассимиляцию не следует путать с наличием единой превосходной системы контроля или анализа.Действительно, в контексте многонациональных усилий следует помнить, что единство часто является гегемонистским проектом — трансформацией собственной точки зрения сильнейшей державы в единый ориентир. 129
Дальнейшее понимание касается областей законодательства о конкуренции, которые лучше всего подходят для переговоров и конвергенции. Некоторые области «губки» могут быть предрасположены к домашнему, социальному и политическому окружению, в то время как другие могут быть более устойчивыми к домашним воздействиям. Например, второстепенные положения — часто процедурные по своему характеру — обычно менее восприимчивы к более широким внутренним интересам и, как таковые, образуют лучших кандидатов для широкого многонационального сближения.Действительно, гармонизация процедурных положений была главной целью успешного многонационального сотрудничества. В этом отношении заслуживает внимания вклад ICN в освоение режимов уведомления о слияниях 130 и усиление взаимосвязи между проверяющей юрисдикцией и транзакциями. 131 ICN удалось смягчить некоторые эффекты губки, способствуя достижению широкого консенсуса среди своих членов посредством диалога и совместных рабочих групп.Также следует отметить вклад ОЭСР в сближение контроля за слияниями 132 и работу ЮНКТАД в рамках программы защиты конкуренции и потребителей в Латинской Америке и ее программы уведомления о добровольных слияниях. 133
Другие области, которые более чувствительны к внутренним условиям, оказались более сложными для согласования. Они демонстрируют сопротивление обязательным рамкам и ограниченное согласование с добровольными. Предыдущие попытки, которые игнорировали характеристики «губки» и подталкивали к чрезмерному выходу за рамки обязательных многонациональных соглашений, потерпели неудачу.Действительно, от Гаванской хартии 134 до инициативы Мюнхенской группы 135 и попыток Всемирной торговой организации 136 международное сообщество не смогло достичь значимых обязательных соглашений по законодательству и политике в области конкуренции. Напротив, добровольные структуры были более успешными в продвижении выборочной конвергенции.
С этим связана важность сходства внутренних условий для достижения международного консенсуса. Схожие рыночные, социальные и политические реалии создают соответствующие среды, которые впоследствии приводят к аналогичным составам «губки» и «мембраны».Действительно, можно наблюдать параллели в правоприменении и политике между развивающимися странами и различия в подходах к развитым странам. Эти реалии объясняют выборочное инвестирование в важные двусторонние соглашения, которые часто связывают юрисдикции, имеющие общие черты в моделях торговли и правоприменении. Они также могут пролить свет на отрицательную корреляцию между количеством юрисдикций, участвующих в переговорах, и обязательным характером и объемом согласованных положений.
IX.Вывод
Аналогия с «губкой» подразумевает, что политика в области конкуренции более гибкая, чем некоторые могут утверждать. Он признает, что влияние внутренней среды является неотъемлемой частью закона о конкуренции и находит отражение в свойствах закона. Таким образом, это указывает на предел для субъективного, а иногда и произвольного принятия решений, который может быть скрыт предполагаемой структурой закона и легитимностью экономического анализа.
Так что же нам остается? Важно отметить, что эта статья не направлена на пропаганду несостоятельности закона о конкуренции.Он просто описывает его характеристики — его состояние бытия. Точно так же статья не ставит своей целью оспаривать общие преимущества, которые дает антимонопольное вмешательство. Однако это ставит под сомнение убежденность, с которой его изображают как прочную дисциплину с очевидными результатами. Какой бы идиллической ни была такая точка зрения, она часто приводит к поверхностным и чрезмерно поляризованным дебатам на национальном и международном уровнях. Это противоречит истинной природе «губки» и реальности, с которой ежедневно сталкиваются юристы по вопросам конкуренции, правоохранительные органы, судьи, политики и бизнесмены.
Ключ к эффективному применению антимонопольного законодательства заключается не в притворстве чистоты, а в понимании взаимодействия между «губкой», «мембраной» и внутренней средой, а также в надежных шагах по повышению его прозрачности, ограничению его восприимчивость, и продвигать работоспособное верховенство закона. Рефлексивный подход, предложенный в этой статье, не должен ставить под сомнение доводы, лежащие в основе защиты конкуренции. Он должен продвигать его. Действительно, закон о конкуренции имеет огромную интеллектуальную красоту и практическое значение, даже если соблюдается с его несовершенствами и изъянами.
Я благодарен Морису Стаке, Стивену Уэзериллу, Терри Кальвани, Воутеру Уилсу, Ричарду Эклзу, Авишалом Тору, Стивену Чернаку, Киту Вехреру, Ади Айялу, Пабло Фигероа, Валентину Джютнер, Марии Иоанниду за комментарии, полученные к более ранним черновикам этой статьи. , и Джулиан Новаг. Выражаем также благодарность участникам 16-го ежегодного антимонопольного коллоквиума Чикагского университета Лойола и участникам Симпозиума по антимонопольному обеспечению 2016 года в Центре законодательства и политики в области конкуренции Оксфордского университета.Применяется обычный отказ от ответственности — взгляды, выраженные в этой статье, а также любые ошибки или упущения принадлежат автору.
© Автор, 2016. Опубликовано Oxford University Press. Все права защищены. Для получения разрешений обращайтесь по электронной почте: [email protected]
.