Когда и как можно ограничивать конкуренцию?
Автор: Дашков Сергей Борисович, генеральный директор ООО «Энергосервис», директор Института конкурсных технологий
Ограничение конкуренции
Что делать?
Как быть?
Ограничение конкуренции
Ограничение конкуренции при проведении закупок в рамках Федерального закона от 18 июля 2011 г. №223‑ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» может считаться обоснованным, если оно не противоречит нормам Положения о закупке и объяснимо действительными потребностями заказчика.
В качестве одного из принципов Закон 223-ФЗ провозглашает отсутствие необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (п.2 ч.3 статьи 3). При этом ни закон, ни один из действующих подзаконных актов не дает определения того, что такое «обоснованность» ограничения конкуренции. А вопрос крайне важен, поскольку любое установленное заказчиком требование всегда ограничивает конкуренцию, отсекая предложения, которые выдвинутому требованию не соответствует.
Если подходить с позиции теории, ответ содержится в статье 2 Закона: «1. При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее – положение о закупке). 2. Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения».
Но нельзя забывать и о части 1 статьи 17 действующего Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции»:
1.При проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее – запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:
1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников;
2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;
3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;
4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений».
Буквальное прочтение нормы может привести к абсурдному выводу о невозможности установить какие либо требования ни к участнику закупки, ни к продукции, ни к условиям договора, потому что, как сказано выше, любое требование всегда ограничивает конкуренцию.
Что делать?
Анализ арбитражной практики последних лет показывает, что суды такую буквальную трактовку не применяют
. Вместе с тем, установление требований, противоречащих положению о закупке, ведет к проигрышу дела в арбитражном суде в случае жалобы. Так, если в положении указано, что требования к опыту или ресурсной обеспеченности могут предъявляться только при закупке сверх определенной суммы, попытка предъявить квалификационные требования при закупке ниже этой суммы будет уже незаконной. Опыт рассмотрения дел в Федеральной антимонопольной службе показывает, что никто не отменял и такого субъективного понятия, как «разумность требования». То есть если предъявляемое требование никак не вытекает из предмета закупки или проекта договора, при наличии жалобы в ФАС России заказчик, скорее всего, будет признан нарушившим закон.
Как быть?
При назначении любого требования заказчик должен оставаться в рамках положения о закупке и внимательно следить за тем, чтобы не была формально нарушена ни одна норма о порядке назначения требований, о допустимых пределах (если это применимо). Если на предприятии есть такие документы, как техническая политика, а политика в области качества и требования вытекают из них, то доказать обоснованность требований всегда будет легче. При этом целесообразно прямо упомянуть в положении о закупке, что при назначении требований заказчик вправе использовать вышеназванные документы. И в любом случае, назначенные требования целесообразно согласовать или утвердить компетентным органом – закупочной комиссией или экспертной группой. Опыт подсказывает, что при таком подходе вероятность получить оспариваемые требования резко снижается.
И последнее. При назначении требований к участникам нельзя забывать о том, что они должны быть «измеряемыми» (п. 4 ч. 1 статьи 3 Закона 223-ФЗ). Однозначной трактовки этого термина также нет, но опыт проведения закупок показывает, что однозначно «измеряемыми» требованиями являются те, которые либо являются численными, либо подтверждаются документом, выдаваемым не заказчиком (лицензия, допуск и т.д.).
cтатья 3. Принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг
1. При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:
1) информационная открытость закупки;
2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;
Часто задаваемые вопросы по участию в государственных и муниципальных закупках
Опубликовано .
Тема: «Установление требований к закупаемым товарам, работам, услугам».
Вопрос: В документации об аукционе заказчиком конкретизированы требования к характеристикам медицинских перчаток. По мнению участника закупки, такие требования являются избыточными и приводят к ограничению конкуренции. Правильно ли поступает заказчик?
Ответ: Действия заказчика правомерны. Заказчик в техническом задании обосновал необходимость детального описания объекта закупки. Установление конкретных требований вызвано тем, что требуется обеспечить снижение риска аллергических реакций в случае использования медицинских перчаток лицами с чувствительной кожей рук. Участник не представил доказательств, свидетельствующих о том, что эти требования повлекли ограничение конкуренции.
Вопрос: Правомерно ли устанавливать в документации (извещении) о закупке требования о соответствии товаров (работ, услуг) ГОСТам, СНиПам и другим нормативно-техническим документам без указания конкретных технических характеристик?
Ответ: Установление требования правомерно, если товары (работы, услуги) должны соответствовать национальному стандарту.
Согласно Письму Минэкономразвития России от 1 августа 2016 года № Д28и-2011:
«При осуществлении закупки на право заключить контракт, для выполнения которого используется товар, заказчик указывает в документации требования к заявке согласно пункту 2 части 3 статьи 66 Закона федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
Национальный стандарт в соответствии с пунктом 5 статьи 2 федерального закона от 29 июня 2015 года № 162-ФЗ «О стандартизации в Российской Федерации» утверждается федеральным органом исполнительной власти в сфере стандартизации. В связи с этим в рассматриваемом случае в документации достаточно сослаться на конкретный ГОСТ, не раскрывая подробно его содержание.
Если же необходимая информация приведена в технических условиях, в документацию нужно включить детальное описание их содержания, поскольку технические условия утверждаются изготовителем продукции (пункт 15 статьи 2 федерального закона от 29 июня 2015 года № 162-ФЗ «О стандартизации в Российской Федерации»)».
Вопрос: Заказчик включил в документацию об аукционе требования о соответствии материалов, используемых при выполнении работ, определенным ГОСТам. Конкретные показатели товара в техническом задании отсутствовали. Правильно ли поступает заказчик?
Ответ: Действия заказчика неправомерны. Согласно ГОСТам необходимые заказчику материалы подразделяются на виды, классы, марки, классификации. Таким образом, сведения о соответствии ГОСТам не могли использоваться в качестве технических характеристик товаров без приведения их конкретных показателей. В силу части 2 статьи 33 федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» такое описание объекта закупки не позволяет определить, соответствуют ли закупаемые материалы требованиям заказчика.
Вопрос: В аукционной документации заказчик указал, что часть товаров, используемых при выполнении работ, должна соответствовать ГОСТу. При этом он не установил их минимальные и (или) максимальные габаритные размеры. Есть ли нарушение в действиях заказчика?
Ответ: Да, в действиях заказчика есть нарушения. Согласно части 1 статьи 33 федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» документация должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемого товара, работы, услуги требованиям заказчика. Следовательно, нужно указать максимальные (минимальные) значения показателей, а также значения, которые не могут изменяться.
Возможный довод заказчика о том, что информация о необходимых размерах есть в ГОСТе, не обоснован. Согласно стандарту, габаритные размеры, архитектурные рисунки и иные характеристики товара приводятся в рабочей и технической документациях. Таким образом, ГОСТ не содержит необходимые в соответствии с частью 1 статьи 33 федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» сведения, поэтому показатели товара, в том числе их минимальные (максимальные) значения, должен был указать заказчик.
Вопрос: Правомерно ли устанавливать в документации об электронном аукционе (в извещении о запросе котировок) на закупку лекарственных средств требования об уникальном составе препарата, дозировке каждого компонента, упаковке, комплектности препарата?
Ответ: Согласно позиции ФАС, неправомерно, если совокупность требований к товару указывает на единственного производителя и конкретный товар.
В частности, обратимся к Письму ФАС России от 9 июня 2015 года № АК/28644/15:
«В соответствии со статьей 17 федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещается ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений.
К требованиям, которые ограничивают количество участников при закупке лекарственных препаратов, относится установление терапевтически незначимых характеристик, которым соответствуют препараты с конкретным торговым наименованием, вследствие чего исключается возможность поставить эквивалентный товар. Такими характеристиками являются, например, конкретные формы лекарственных препаратов, предназначенных для инъекционного введения (порошок, раствор, суспензия и т.д.), температурный режим их хранения и т.д.».
В Письмах ФАС России неоднократно освещалась позиция ведомства по вопросу закупок лекарственных средств в рамках одного международного непатентованного наименования (МНН). Рассматривая закупки препаратов с конкретными МНН, антимонопольный орган приходил к выводу о том, что объем, количество единиц в упаковке (ампул, флаконов, шприцев, таблеток и т.д.), а также первичная упаковка не определяют терапевтический эффект и не влияют на него. На терапевтический эффект влияет количество действующего вещества, содержащегося в заданном заказчиком объеме.
Вопрос: Заказчик установил конкретные требования к закупаемой вакцине (лекарственной форме и дозировке). По мнению участника закупки, им соответствует продукция только одного производителя, что ограничивает количество участников. Есть ли нарушения в действиях заказчика?
Ответ: Действия заказчика неправомерны. Дозировка лекарственного препарата представляет собой количество действующего вещества в единице объема препарата. Терапевтический эффект определяется не объемом препарата, а количеством действующего вещества в этом объеме. Количество препарата в упаковке также не влияет на его терапевтические свойства. Согласно Государственному реестру лекарственных препаратов вакцину с указанными в документации характеристиками производит только один производитель. Таким образом, действия заказчика нарушают положения пункта 1 части 1 статьи 64 федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
Отсутствие возможности поставить эквивалент приводит к ограничению количества участников, что является нарушением пункта 1 части 1 статьи 33 федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
Вопрос: При закупке лекарственного препарата заказчик установил требование к типу упаковки (только ампулы, т.к. именно такая упаковка больше подходит для лечения пациентов старше 65 лет). По мнению участника закупки, это требование ограничивает количество участников закупки, так как ему отвечает препарат только одного производителя. Правомерны ли действия заказчика?
Ответ: Действия заказчика правомерны. Согласно государственному реестру лекарственных средств МНН, приведенному в документации, соответствуют два препарата, из которых лишь один поставляется в ампулах. Установление требования к типу упаковки связано с тем, что препарат в ампулах больше подходит для лечения пациентов старше 65 лет. Указано, что в инструкции по применению закупаемого препарата, в отличие от другого средства, есть сведения о том, что пожилым пациентам не нужно изменять дозировку.
Требования к лекарственному препарату, установленные с учетом специфики его использования, не могут рассматриваться как ограничение доступа к участию в аукционе.
Вопрос: В аукционной документации установлено конкретное требование к упаковке медицинского препарата (флаконы полиэтиленовые в комплекте с канюлями). По мнению участника, такое требование ограничивает количество участников закупки и указывает на производителя товара. Соответствуют ли действия заказчика федеральному закону от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»?
Ответ: Действия заказчика правомерны. Любой хозяйствующий субъект, получивший соответствующую лицензию, может продавать (поставлять) необходимый заказчику препарат, так как он свободно обращается на лекарственном рынке. Названное требование к товару определено потребностью заказчика в лекарственном средстве именно в такой комплектности. То, что препарат в данной комплектности изготавливается только двумя производителями, не свидетельствует об ограничении конкуренции между участниками закупки.
Вопрос: В аукционной документации на поставку лекарственного средства заказчик установил обязательное требование: первичной упаковкой должен быть шприц. По мнению участника, такое требование указывает на единственного производителя и ограничивает количество участников закупки. Соответствуют ли действия заказчика федеральному закону от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»?
Ответ: Действия заказчика правомерны. Потребность в лекарственном средстве в первичной упаковке, указанной в документации, обусловлена спецификой его применения (использование в хирургическом отделении препарата в такой упаковке уменьшает время, необходимое для инъекции, и т.д.).
Если требованиям документации соответствует препарат только одного производителя, это не свидетельствует о том, что круг потенциальных участников сужен. В аукционе может участвовать неограниченное количество поставщиков, способных предложить требуемый препарат по разной цене в зависимости от их отношений с контрагентами, в том числе с производителем.
Поделиться ссылкой:
Ст. 34 закона о защите конкуренции. Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 11.06.2021)
1. Коммерческая организация, созданная без получения предварительного согласия антимонопольного органа, в том числе в результате слияния или присоединения коммерческих организаций, в случаях, указанных в статье 27 настоящего Федерального закона, ликвидируется либо реорганизуется в форме выделения или разделения в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если ее создание привело или может привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения.
2. Сделки, указанные в статьях 28 и 29 настоящего Федерального закона и осуществленные без получения предварительного согласия антимонопольного органа, признаются недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если такие сделки привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения.
3. Утратил силу. — Федеральный закон от 28.12.2013 N 423-ФЗ.
4. Сделки, иные действия, указанные в статье 31 настоящего Федерального закона и осуществленные с нарушением порядка уведомления антимонопольного органа, признаются недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если такие сделки, иные действия привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения.
5. Неисполнение предписания антимонопольного органа, которое выдано в порядке, предусмотренном пунктом 4 части 2 статьи 33 настоящего Федерального закона, является основанием для признания соответствующих сделок недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа.
6. Неисполнение предписания антимонопольного органа, которое выдано в порядке, предусмотренном статьей 33 настоящего Федерального закона, иное нарушение требований статей 27 — 29, 31 и 32 настоящего Федерального закона наряду с последствиями, указанными в настоящей статье, влекут за собой ответственность в случаях, установленных законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
Понуждение к действию или ограничение конкуренции с 1 июля — Ценный Советник
В связи со вступлением в силу с 1 июля 2019 г. положений, Федерального закона от 1 мая 2019 г. № 71-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» Министерство финансов Российской Федерации подготовило «подарок» участникам закупок, которые участвуют в закупках с установленными дополнительными требованиями, установленными в соответствии с частями 2 и 2.1 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ.
Речь идет в основном о закупках работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, линейного объекта, строительству некапитального строения, сооружения (строений, сооружений), благоустройству территории, ремонту, содержанию автомобильных дорог, а также транспортных перевозках, кадастровой стоимости, оказания услуг по организации отдыха детей и их оздоровлению.
В соответствии с требованиями статьи 24.2 Федерального закона № 44-ФЗ предусматривается ведение оператором электронной площадки нового реестра участников закупок, аккредитованных на электронной площадке в новом порядке, вступившем в силу с 1 января 2019 г., то есть после регистрации участника закупки в ЕИС.
Согласно вступающим в силу с 1 июля 2019 г. частям 12 и 13 статьи 24.2, пункту 6 части 1 статьи 66 Федерального закона № 44-ФЗ:
1) в целях обеспечения доступа к участию в проводимых на электронной площадке вышеуказанных закупках отдельных видов товаров, работ, услуг участник закупки направляет оператору этой электронной площадки в отношении каждого такого вида электронные документы (или их копии), предусмотренные перечнем, установленным Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 3 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ;
2) оператор рассматривает такие документы в соответствии с частью 13 статьи 24.2 Федерального закона № 44-ФЗ (для принятия решения об их размещении в вышеуказанном новом реестре участников закупок, аккредитованных на электронной площадке, вводимом в соответствии
с частью 4.1 статьи 24.2 Федерального закона № 44-ФЗ ;
3) оператор электронной площадки возвращает (при осуществлении таких закупок отдельных видов товаров, работ, услуг) заявку подавшему ее участнику такого аукциона в случае отсутствия соответствующих документов в новом реестре участников закупок, аккредитованных на электронной площадке.
Отсутствие в таком реестре, когда компания работает на площадке с ранее полученной аккредитацией, будет влечь отказ в приёме оператором документов на соответствие дополнительным требованиям. Такие участки закупки не смогут принять участие в торгах с дополнительными требованиями, несмотря на ч. 50 ст.112 Федерального закона 44-ФЗ, допускающей работу поставщиков с ранее полученной аккредитацией на площадке до конца 2019 г.
На основании изложенного Минфин России обращает внимание на целесообразность заблаговременного принятия мер по регистрации в единой информационной системе в сфере закупок.
С текстом письма Минфина России от 26.06.2019 № 24-06-08/46867 можно ознакомиться по ссылке.
Областное УФАС выявило нарушение закона о защите конкуренции
Источник: Фотобанк Московской области , Александр КожохинМосковское областное УФАС России рассмотрело дело в отношении ГБУ МО «Научно-исследовательский институт комплексного проектирования», возбужденное по заявлению ООО «ГорКапСтрой», сообщает пресс-служба областного ведомства.
«По итогам рассмотрения дела в действиях ГБУ МО «Научно-исследовательский институт комплексного проектирования» установлены нарушения части 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции», — говорится в сообщении.
Учреждение установило незаконное требование о наличии у участника конкурса копии положительного заключения исключительно государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, полученной в отношении объекта капстроительства по исполненному контракту.
В пресс-службе уточнили, что действия учреждения нарушают пункт 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе в части ненадлежащего установления критериев оценки заявок и как следствие могут привести к ограничению конкуренции, что запрещено частью 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Материалы дела передадут должностному лицу Московского областного УФАС России для принятия решения о наличии признаков административного правонарушения в действиях должностных лиц ГБУ МО «Научно-исследовательский институт комплексного проектирования», предусмотренного статьей 14.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Источник: Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской областиАнтимонопольный орган выдал предписание мэрии города Новосибирска по обращению регионального бизнес-омбудсмена
В декабре 2017 — январе 2018 года к Уполномоченному по защите прав предпринимателей в Новосибирской области Виктору Вязовых стали поступать обращения от собственников малого бизнеса по фактам непродления договоров аренды земельных участков для размещения нестационарных объектов.
Так, в октябре 2017 года ООО «Ван Мастер Плюс» и ООО «Легенда» направили в департамент земельных и имущественных отношений мэрии города Новосибирска уведомления о намерении продлить договоры аренды земельных участков по улице Станционная, то есть воспользоваться правом, предусмотренным п. 4.1.2 договоров. Но спустя месяц получили отказ, в качестве оснований которого указывалось «в связи с неутверждением схемы расположения земельного участка на кадастровом плане».
В целях защиты прав и законных интересов предпринимателей Уполномоченным был направлен запрос мэру города Новосибирска. В ответном письме сообщалось, что комиссией по вопросам земельных отношений и застройки земельных участков на территории города Новосибирска принято решение об организации сквера в связи с планируемым строительством на прилегающих земельных участках объектов капитального строительства. Постановлением мэрии города Новосибирска утверждена схема расположения земельного участка на кадастровом плане территории для организации сквера по улице Станционной. Организация сквера планируется с привлечением внебюджетных источников финансирования. Поскольку земельные участки, занимаемые предпринимателями, попадают в границы планируемой зоны организации сквера, заключение договоров аренды на новый срок не представляется возможным.
В данной ситуации отказ от продления договоров аренды земельных участков с заявителями свидетельствовал о создании благоприятных условий для осуществления деятельности другими хозяйствующими субъектами. Более того, мэрия города Новосибирска осуществляла мероприятия по исключению указанных нестационарных объектов из схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Новосибирска, утвержденной постановлением мэрии города Новосибирска от 11.01.2017 № 41.
Бизнес-омбудсменом было принято решение направить мотивированное обращение руководителю Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области с просьбой провести внеплановую проверку мэрии города Новосибирска по указанным обстоятельствам. Виктор Вязовых обратил внимание, что в соответствии со ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.
В ходе проведения проверки факты, указанные Уполномоченным, подтвердились. 13 сентября 2018 года Комиссия Новосибирского УФАС России рассмотрела дело о нарушении Федерального закона о защите конкуренции, возбужденное в отношении мэрии города Новосибирска. В решении Комиссия указала, что такие действия мэрии города приводят к злоупотреблению правом органа местного самоуправления и ущемлению прав организаций, что препятствует развитию предпринимательской деятельности и ограничивают конкуренцию на рынке розничной торговли. И признала действия (бездействие) мэрии города Новосибирска, выразившиеся в отказе в продлении договоров аренды, нарушением ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и пп. д) ч. 4 ст. 15 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации». Мэрии города выдано обязательное для исполнения предписание.
Ограничение конкуренции при осуществлении закупок медицинских изделий для обеспечения государственных и муниципальных нужд
В современных условиях существования и развития рыночной экономики государство заинтересованно в создании правовых механизмов, обеспечивающих нормальное функционирование экономической системы. Одним из таких механизмов является система защиты и поддержки конкуренции. Федеральный закон «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ (далее — Закон о защите конкуренции)[1] содержит в себе основной массив правовых норм, направленных на создание и поддержание конкурентных условий в различных областях рыночных отношений. Безусловно, особую актуальность в процессе защиты конкуренции приобретают экономические отношения, направленные на удовлетворение государственных нужд и интересов. Правовая регламентация контрактной системы в сфере закупок, осуществляется Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ (далее — Закон о контрактной системе)[2].
Названные законодательные акты являются системообразующими в сфере обеспечения конкуренции и функционирования контрактной системы, они содержат ряд взаимосвязанных и взаимодополняющих норм, которые будут рассмотрены в данной работе.
В рамках контрактной системы обеспечивается материальная база необходимая для нормального функционирования государственных органов и различных учреждений. Одной из наиболее специфичных сфер, в которой осуществляются закупки согласно положениям Закона о контрактной системе, является сфера закупок лекарственных средств и медицинских изделий, активно используемых в деятельности медицинских учреждений.
Электронный аукцион является самой востребованной формой проведения закупочных процедур, в связи с этим основной анализ положений законодательства и правоприменительной практики будет производиться через призму данного способа закупки. При наличии специфики в данной области закупок сохраняют свою императивность и общие требования закона, предъявляемые к принципам функционирования контрактной системы, к аукционной документации и порядку рассмотрения заявок участников закупки.
Статья 17 Закона о защите конкуренции содержит в себе антимонопольные требования к торгам. В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе предусмотрено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок.
Исходя из положений Федерального закона о контрактной системе, описание товара должно наиболее полно отражать потребность заказчика и являться обоснованным и при этом не допускать требований, влекущих ограничение числа участников закупки. Основные нормы направленные на недопустимость ограничения конкуренции также содержатся в положениях статей 33 и 64 Закона о контрактной системе.
Стоит отметить, что в сфере закупок различных медицинских изделий для обеспечения государственных и муниципальных нужд довольно часто встречаются случаи составления аукционной документации под единственного производителя медицинского изделия, и в таких случаях государственные заказчики не всегда могут аргументированно обосновать потребность поставки товара конкретного производителя. Чаще всего, подобные требования, имеющие признаки ограничения конкуренции, содержатся в техническом задании, где указывается специфическая совокупность технических параметров, которые могу свидетельствовать о возможности поставки товара лишь единственного производителя[3].
Условия, ограничивающие конкуренцию, в тексте аукционной документации могут выражаться с помощью определенных ценовых ограничений на единицу товара при расчете нормальной (максимальной) цены контракта[4], а также в иных условиях проектов контракта, к примеру, установление минимального срока на поставку товара, в таких случаях потенциальным участником аукциона может стать лишь коммерсант, имеющий необходимое количество медицинских изделий на складе и готовый поставить их в минимально короткий срок[5].
Законом о контрактной системе предусмотрены способы защиты прав и законных интересов участников закупки, в случае выявления нарушений закона или злоупотреблений со стороны заказчика, подобные механизмы регламентируются статьями 99, 102 и 105 Закона. Наиболее действенной мерой защиты прав участников аукциона является подача жалобы на положения аукционной документации, на действия аукционной комиссии заказчика или жалоба на положения проекта контракта, заключаемого по итогам аукциона[6]. Особое внимание при обжаловании нарушений необходимо обратить на процесс доказывания изложенной позиции на заседании комиссии УФАС или в суде.
При обжаловании положений аукционной документации, составленной с учетом ограничения под товар единственного производителя, стоит обратить внимание на следующие виды доказательств: регистрационные удостоверения медицинских изделий, размещаемые на сайте Росздравнадзора[7]; официальные каталоги продукции производителей, размещаемые на официальных сайтах[8]; официальные письма производителей изделий, подтверждающие технические характеристики товара[9]; сравнительные таблицы медицинских изделий по спорным характеристикам. Названный перечень доказательств сформирован в результате анализа антимонопольной и судебной практики рассмотрения аналогичных жалоб.
При рассмотрении названного вопроса необходимо обратить внимание на правоприменительную практику, сформировавшуюся в данной категории споров.
Обзором судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, разъяснено, что из буквального толкования п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки. При этом указание особых характеристик товара допускается, если на рынке есть несколько производителей соответствующего товара (п. 1 Обзора).
Включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара, является нарушением положений статьи 33 Закона о контрактной системе (п. 2 Обзора).
Исходя из позиции ВС РФ, при обжаловании подобных действий заказчика, необходимо доказать факт установления требований к закупаемому товару, производство которого осуществляет единственный производитель и факт отсутствия специфики использования товара, дополнительные характеристики которого установлены с целью закупки товара единственного производителя[10].
При изучении и анализе существующей практики толкования и применения судами и территориальными управлениями антимонопольного органа положений Закона о контрактной системе, направленных на защиту конкуренции при осуществлении закупок, можно заметить, что она может существенно отличаться в зависимости от субъекта Российской Федерации, в котором рассматривается данная жалоба или судебный спор по оспариванию решения УФАС. Как свидетельствует практический опыт, единообразная правоприменительная практика сформировалась в Москве и Московской области, Калининградской области, в Петербурге и Ленинградской области и некоторых других регионах.
В результате, можно сделать вывод о неполноте существующего правового регулирования в области защиты конкуренции при проведении закупочной деятельности, а также о существовании потребности в формировании более разработанной и обобщенной судебной практики на уровне высшей судебной инстанции или федеральной антимонопольной службы, что во многом бы способствовало унификации правоприменительной практики. Установление в рамках Закона о контрактной системе норм, детализирующих видовые группы способов ограничения конкуренции при осуществлении закупок и перечень универсальных идентификаторов, направленных на их выявление, позволило бы правоприменителю и иным участникам контрактной системе более эффективно противодействовать подобным нарушениям.
[1] Федеральный закон «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации от 31.07.2006 г. № 31 (часть I) ст. 3434.
[2] Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 5 апреля 2013 № 44-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2013. № 14. Ст. 1652; 2018. № 1 (ч. 1). Ст. 90.
[3] См.: Решение УФАС по г. Москве от 02.07.2020 №0770657-107092020 // URL: https://zakupki.gov.ru/epz/complaint/card/documents.html?id=2043552 (дата обращения: 25.02.2021).
[4] Борисова Е.Р. Контрактная система государственных закупок как инструмент развития российской экономики/ Е.Р. Борисова // Вестник Российского университета кооперации. 2016. № 1 (23). – С. 21–24.
[5] Каранатова. Л. Г. Государственные закупки и принципы их осуществления / Л. Г. Каранатова // Рос.
предпринимательство. — 2015. — № 2. — С. 26—33.
[6] Истомина, Е. А. Проблемы развития федеральной контрактной системы России / Е. А. Истомина // Вестник Челябинского государственного университета. — 2015. — № 18 (373). — С. 46—52.
[7] См.: Решение УФАС по г. Санкт-Петербург от 19.11.2020 по делу № 44-6033-20 // URL: https://zakupki.gov.ru/epz/complaint/card/documents.html?id=2064668 (дата обращения: 25.02.2021).
[8] См.: Решение Арбитражного суда Пензенской области от 25.12.2020 по делу № А49-9539/2020 // URL: https://kad.arbitr.ru/Card/6d4cc6af-b1ee-40ee-9e7b-9d4ee5f6b5f5 (дата обращения: 25.02.2021).
[9] См.: Решение УФАС по Белгородской области от 05.10.2020 по делу № 031/06/64-774/2020 // URL: https://zakupki.gov.ru/epz/complaint/card/documents.html?id=2051963 (дата обращения: 25.02.2021).
[10] «Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) // URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_218867/ (дата обращения: 22.02.2021).
Недобросовестная конкуренция | Wex | Закон США
Обзор
Закон о недобросовестной конкуренции в первую очередь состоит из деликтов, которые наносят экономический ущерб бизнесу в результате обмана или неправомерной деловой практики. Недобросовестную конкуренцию можно разделить на две широкие категории:
- недобросовестная конкуренция
- иногда используется для обозначения только тех правонарушений, которые предназначены для того, чтобы ввести потребителей в заблуждение относительно источника продукта (также известные как обманчивая торговая практика)
- недобросовестная торговая практика
- включает все другие формы недобросовестной конкуренции.
Недобросовестная конкуренция не относится к экономическому ущербу, связанному с монополиями и антимонопольным законодательством. Что представляет собой «несправедливое» действие, зависит от контекста бизнеса, исследуемого действия и фактов конкретного дела.
Двумя распространенными примерами недобросовестной конкуренции являются нарушение прав на товарный знак и незаконное присвоение. Право на гласность часто используется в вопросах незаконного присвоения. К числу других практик, относящихся к сфере недобросовестной конкуренции, относятся:
- ложная реклама
- Тактика продаж «наживку и подмену»
- несанкционированная замена товаров одной марки на другую
- использование бывшим сотрудником конфиденциальной информации для привлечения клиентов
- кража коммерческой тайны
- нарушение ограничительного соглашения
- торговая клевета
- ложное представление продуктов или услуг.
Закон о недобросовестной конкуренции в основном регулируется общим правом штата. Федеральный закон может применяться в области товарных знаков, авторских прав и ложной рекламы. См. «Торговая марка, авторское право» и § 1125 Закона Лэнхэма.
Конгресс учредил Федеральную торговую комиссию (FTC) отчасти для защиты потребителей от обманной торговой практики. FTC косвенно защищает конкурентов, поскольку некоторые обманные торговые методы (, например, «тактика наживки и подмены»), наносящие ущерб потребителям, также наносят ущерб конкурирующим предприятиям.Положения Федеральной торговой комиссии, касающиеся недобросовестной конкуренции, можно найти в различных частях раздела 16 Свода федеральных нормативных актов. Если возникает конфликт между федеральным законом и законом штата, федеральный закон часто восторжествует из-за доктрины упреждения.
Несколько штатов приняли законы, регулирующие определенные виды недобросовестной конкуренции. См., Например, Закон о единой практике мошенничества в торговле.
Байден издает исполнительное постановление с просьбой к FTC запретить или ограничить неконкурентные соглашения: NPR
Президент Байден хочет, чтобы Федеральная торговая комиссия ограничила использование неконкурентных соглашений в рамках более широкого продвижения конкуренции в США.С. экономика. Кевин Дитч / Getty Images скрыть подпись
переключить подпись Кевин Дитч / Getty ImagesПрезидент Байден хочет, чтобы Федеральная торговая комиссия ограничила использование неконкурентных соглашений в рамках более масштабного продвижения конкуренции в США.С. экономика.
Кевин Дитч / Getty ImagesПрезидент Байден выполняет обещание предвыборной кампании по сокращению неконкурентных соглашений.
В рамках всеобъемлющего распоряжения Байден просит Федеральную торговую комиссию запретить или ограничить такие соглашения, которые ограничивают место, где вы можете работать после увольнения с работы.
Этот шаг является частью более крупного толчка администрации, направленного на поощрение конкуренции и устранение барьеров, мешающих экономическому росту.Белый дом утверждает, что неконкурентоспособность снижает заработную плату, затрудняя перевод рабочих на более высокооплачиваемую работу.
Между тем, компании, поддерживающие использование соглашений о неконкуренции, говорят, что они имеют жизненно важное значение для защиты коммерческой тайны и инвестиций.
Государства традиционно регулируют этот вопрос.
На сегодняшний день регулирование неконкурентных соглашений оставлено на усмотрение штатов.Три штата — Калифорния, Северная Дакота и Оклахома — уже запрещают неконкурентные соглашения, и около дюжины штатов запрещают их использование с низкооплачиваемыми работниками.
Недавно утвержденный Байден председатель Федеральной торговой комиссии Лина Хан выступила в поддержку федеральных правил, направленных на антиконкурентную практику, включая неконкурентную деятельность, написав в юридическом журнале в 2019 году, что такие положения «удерживают работников от смены работодателя, ослабляя реальную угрозу работника увольнения» и уменьшение их переговорной силы «.
Но радикальное федеральное правило было бы значительным отклонением, и ожидается, что оно будет оспорено бизнесом.На семинаре, проведенном FTC в январе 2020 года, были подняты вопросы о том, имеет ли агентство вообще право вводить запрет. Учитывая вероятность юридических проблем, некоторые ожидают, что FTC будет придерживаться узкого подхода, например, запретив неконкурентные соглашения для низкооплачиваемых работников, а не для всех.
«Я думаю, что обдуманный подход, вероятно, был бы наиболее вероятным», — говорит Рассел Бек, адвокат из Бостона, который представлял как работодателей, так и сотрудников в неконкурентных делах.
Он говорит, что был бы очень удивлен, если бы Федеральная торговая комиссия зашла так далеко и запретила неконкурсные мероприятия для работников, которые владеют коммерческой тайной или другой конфиденциальной информацией, требующей защиты.
Неконкурентные соглашения широко используются в частном секторе
По оценкам Белого дома, неконкурентные соглашения используются примерно половиной предприятий частного сектора по крайней мере для некоторых из своих сотрудников, затрагивая от 36 до 60 миллионов рабочих. Цифры взяты из отчета Института левой экономической политики за 2019 год, который опросил 634 работодателя.
В отчете было обнаружено, что, хотя предприятия с хорошо оплачиваемыми, высокообразованными работниками с большей вероятностью будут использовать неконкурентоспособность, соглашения не были редкостью в секторах, где преобладали низкооплачиваемые работники. Исследование показало, что почти 30% предприятий, предлагающих среднюю почасовую заработную плату ниже 13 долларов, требуют от всех своих работников неконкурентоспособности.
Известно, что сеть сэндвичей Jimmy John’s согласилась прекратить использование неконкурсных компаний в 2016 году после судебного иска в Нью-Йорке и Иллинойсе. Сеть запретила производителям бутербродов и водителям работать в другом магазине сэндвичей в радиусе 3 миль от любого магазина Jimmy John’s в стране.
Неконкурентные компании по-прежнему довольно распространены в строительстве, производстве и розничной торговле, как показало исследование EPI. И работники, связанные ими, часто приходят на работу, не подозревая об этом. Почти треть опрошенных предприятий заявили, что просят новых сотрудников подписывать соглашения после того, как они согласились на работу, часто в первый день работы.
Работодатели используют неконкурентные услуги даже в штатах, где они запрещены.
Даже в штатах, которые запрещают неконкурентоспособность, компании продолжают включать их в трудовые договоры, и эту проблему, экономист Эван Старр из Университета Мэриленда, надеется решить FTC.
«Я думаю, что в первую очередь следует сосредоточить внимание на попытках сдержать их использование», — говорит Старр, вместо того, чтобы просто сделать их неисполнимыми.
В своем исследовании Старр обнаружил, что многие работники не осведомлены о законах штата, запрещающих неконкурентоспособность, поэтому, столкнувшись с письмами с угрозами от своих работодателей, они вряд ли бросят вызов.
В отличие от Бека, Старр ожидает, что Федеральная торговая комиссия наложит запрет на неконкурентную деятельность, охватывающий большинство работников.Он говорит, что запрет на их использование для низкооплачиваемых рабочих в значительной степени не вызывает споров, и появляется все больше свидетельств того, что запрет принесет пользу и высококвалифицированным работникам.
Закон против ограничений конкуренции (Закон о конкуренции — GWB)
Полный текст в формате:
HTML PDFbersetzung durch den Sprachendienst des Bundeskartellamtes in Zusammenarbeit mit Renate Tietjen
Перевод предоставлен сотрудничество с Renate Tietjen
Стенд: Die vorliegende bersetzung bercksichtigt die nderung (en) des Gesetzes durch Artikel 4 des Gesetzes vom 9.Juli 2021 (BGBl. I S. 2506)
Der Stand der deutschsprachigen Dokumentation kann aktueller sein. Vergleichen Sie dazu bitte http://www.gesetze-im-internet.de/gwb/BJNR252110998.html.
Информация о версии: английский перевод включает поправки к Закону в соответствии со статьей 4 Закона от 9 июля 2021 г. (Бюллетень федеральных законов I, стр. 2506)
Переводы не могут быть обновлены одновременно с отображаемыми положениями законодательства Германии на этом сайте. Чтобы сравнить с текущим статусом немецкой версии, см. Http: // www.gesetze-im-internet.de/gwb/BJNR252110998.html.
Zur Nutzung dieser bersetzung lesen Sie bitte den Hinweis unter «Переводы».
Условия, регулирующие использование этого перевода, см. В разделе «Переводы».
| 9014 9014 9014 9014 | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Глава 1 Соглашения, решения и согласованные действия, ограничивающие конкуренцию | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 1 Запрещение соглашений, ограничивающих конкуренцию | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 2 Исключенные соглашения | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Малые предприятия | Sartelium или Medium 3Cartel Разделы 4-17 (отменены)||||||||||||||||||||||||||||||||
| Глава 2 Доминирование на рынке, другие ограничительные практики | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 18 Доминирование на рынке | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 19 Запрещенное поведение доминирующих предприятий | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 19a Активное поведение предприятий, имеющих первостепенное значение для конкуренции на других рынках | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 20 Запрещенное поведение предприятий с относительной или большей рыночной властью | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 21 Запрещение бойкота и других ограничительных мер Европейский закон о конкуренции | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 22 Отношения между настоящим Законом и статьями 101 и 102 Договора о функционировании Европейского Союза | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 23 (отменен) | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Глава 4 Правила конкуренции | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 24 Определение, Заявление о признании | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 25 Комментарии третьих лиц | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 26 Признание | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 27 Информация о правилах конкуренции, публикации | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Глава 5 al Положения для определенных секторов экономики | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 28 Сельское хозяйство | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 29 Энергетический сектор | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 30 Press | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 31 Контракты на управление водными ресурсами | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Глава 6 Полномочия антимонопольных органов, убытки и изъятие льгот | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 1 Полномочия антимонопольных органов 46 | Раздел 32 Прекращение действия и последующее заявление о нарушении | | ||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 32a Временные меры | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 32b Обязательства | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 32c Нет оснований для действия | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Отмена Раздела 32 mption | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 32e Расследования в секторах экономики и типах соглашений | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 2 Убытки и изъятие пособий | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 33 Иск о судебном запрете и возмещении ущерба по разделу 33146 | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 33b Обязательное действие решений, принятых органом по вопросам конкуренции | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 33c Прекращение чрезмерных сборов | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 33dСовместная и отдельная ответственность | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 33 Раздел 33 Получатель иммунитета | Раздел 33g Право на передачу доказательств и предоставление информации | |||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 33h Ограничение сроков | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 34 Изъятие выгод Органом по конкуренции | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 34a Изъятие Выгоды от ассоциаций | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Глава 7 Контроль концентраций | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 35 Сфера применения контроля концентраций | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 36 Принципы оценки Раздела Концентрация | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 39 Уведомление и обязательство по предоставлению информации | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 39a Запрос на уведомление о будущей концентрации | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 40 Процедура Раздела о контроле за концентрацией | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Концентрация, растворение | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 42 Разрешение министерства | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 43 Публикации | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 43a Оценка | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Глава 8 Monopolies Com миссия | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 44 Задачи | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 45 Члены | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 46 Решения, организация, права и обязанности членов | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 47 Передача статистических данных | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Подразделение 1 Подразделение прозрачности рынка для оптовой торговли электроэнергией и газом | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 47a Создание, компетенция, организация | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 47b Задачи | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 47dPowers | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 47e Отчетные обязательства | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 47f Право на выдачу нормативного документа | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 47g Области для вынесения решений 47146 | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 47i Сотрудничество с другими органами власти и надзорными органами | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 47j Конфиденциальная информация, операционная надежность, защита данных | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Division 2 Группа по обеспечению прозрачности рынка по топливу | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Division 3 Evaluation | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Section 47l Оценка единиц прозрачности рынка | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Часть 2 Антимонопольные органы | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| 214 9014 Общие положения | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 49 Bundeskartellamt и Верховный Land Власть | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 50 Применение европейского законодательства | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Глава 2 Сотрудничество между властями | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 50a Расследования в Европейской сети по вопросам конкуренции | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 50b Обслуживание документов в рамках Европейской сети по вопросам конкуренции | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 50c Правоприменение в рамках Европейской сети по вопросам конкуренции | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 50d Секция обмена информацией в рамках Европейской сети по вопросам конкуренции | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 50f Сотрудничество с другими органами | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Глава 3 Bundeskartellamt | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 51 Место, Организация | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел с инструкциями | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Общий отчет Отчеты о мониторинге | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Часть 3 Процедура | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Глава 1 Административные вопросы | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Отдел 1 Производство в антимонопольных органах | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 54 Возбуждение дела, стороны, возможность участвовать в разбирательстве | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 55 Предварительное решение о юрисдикции | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 56 Раздел 57 Расследования, доказательства | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 58 Изъятие | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 59 Запросы информации | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 59a Экспертиза деловых документов | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 59b Раздел 59b Поисковые запросы | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел о предварительных расследованиях | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Причины решения, услуга | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 62 Действия, подлежащие оплате | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 2 Общие положения по апелляционному производству | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 63 Стороны апелляции Судопроизводство, способность участвовать в судебном разбирательстве | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 64 Обязательное представительство адвокатов | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 65 Слушание | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 66 Положительные последствия | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 67 Порядок подачи апелляции 148 | Раздел 67 Порядок обращения в суд 148 Принятие решения о принудительном исполнении | |||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 69 Помощь в случае нарушения права быть заслушанным | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 70 Доступ к файлам | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 71 Распределение затрат и налогообложение | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 72 Конституция Закона о судах и Закон о судах Германии Гражданский процессуальный кодекс Германии | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 3 Апелляции | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 73 Приемлемость, юрисдикция | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 74 Сроки и формальные требования | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 75 Принцип o f Расследование | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 76 Решение по апелляции | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 4 Апелляция по вопросам права и апелляция на отказ в предоставлении разрешения на апелляцию | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 77 Оставить апелляцию | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Статья 78. Обжалование отказа в предоставлении разрешения на апелляцию Штрафы | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 1 Положения об административных штрафах | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 81 Правонарушения, повлекшие за собой увеличение административных штрафов | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 81a Административные штрафы в отношении предприятий | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 81c Сумма административных штрафов | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 81d Установление административного штрафа | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 81e Условная ответственность в промежуточный период | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 81f Раздел 81f Проценты по административным штрафам 148 | Дивизион 2 Программа смягчения наказания | |||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 81h Цель и сфера применения | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 81i Заявление о смягчении наказания | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 81j Общие условия смягчения наказания | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел | Административное право административных штрафов||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 81m Маркеры | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 81n Краткие заявления | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Отдел 3 Административное дело о штрафах | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 82 Юрисдикция в производстве по делу о штрафах в отношении картеля | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 82a Компетенция и юрисдикция в производстве после подачи возражения | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 82b Специальные следственные полномочия | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 83169 | Окружной процессуальный суд 84 Обращение в Федеральный суд по вопросам права||||||||||||||||||||||||||||||||
| Статья 85 Возобновление производства по делу о наложении штрафа | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Статья 86 Решения суда об исполнении | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Глава 3 Исполнение | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Глава 4 Гражданские иски | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 87 Исключительная юрисдикция областных судов | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 88 Объединение исков | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 89 Юрисдикция одного областного суда В нескольких судебных округах | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 89a Корректировка стоимости спора, возмещение затрат | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 89b Процедура | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 89c Раскрытие информации из раздела Администрации | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Глава 5 Общие положения | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 90 Информация и участие органов по конкуренции | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 90a Сотрудничество судов с органами по конкуренции и Европейской комиссией | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 91 Картельная коллегия Высшего областного суда | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 92 Юрисдикция Высшего областного суда или Верховного суда земли для нескольких судебных округов в административных вопросах и производствах, касающихся административных дел раздельные штрафы | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 93 Юрисдикция в отношении апелляций | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 94 Комиссия Картеля Федерального суда | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 95 Исключительная юрисдикция | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 96 (отменен) | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Глава 1 Процедура закупок | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 1 Общие принципы, определения и сфера действия | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 97 Общие принципы присуждения наград | Раздел 99 Государственные заказчики | |||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 100 Подрядчики сектора | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 101 Концессионные лица | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 102 Деятельность сектора | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 103 Государственные контракты, рамочные соглашения ts и конкурсы проектов | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 104 Государственные контракты, относящиеся к обороне или безопасности | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 105 Концессии | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 106 Пороги | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 107 Общие исключения Раздел | Раздел 109 Исключения для вознаграждений на основании международных процессуальных правил | |||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 110 Награда за государственные контракты и концессии, предметом которых являются различные виды закупок | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 111 Присуждение государственных контрактов и концессий, часть которых регулируется различными правовыми режимами | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 112 Присуждение государственных контрактов и концессий, охватывающих несколько видов деятельности | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 113 Право на издание нормативного акта | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 114 Статистика мониторинга и закупок 90 148 | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 2 Присуждение государственных контрактов государственными заказчиками | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Подраздел 1 Область действия | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 115 Область применения | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 117148 9017 Исключения для особых случаев Включите аспекты обороны или безопасности | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 118 Государственные контракты, зарезервированные для определенных подрядчиков | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Подраздел 2 Процедура закупок и выполнение контракта | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 119 Типы процедур | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 121 Характеристики тендера | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 122 Право на участие | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 123 Обязательные основания для исключения | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 124 Фактические основания для исключения 9 0148 | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 125 Самоочистка | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 126 Допустимый период для исключения | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 127 Присуждение контракта | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 128 Выполнение контракта | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 130169 | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 131 Вознаграждение за государственные контракты на услуги пассажирского транспорта по железной дороге | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 132 Модификация контрактов в течение их срока | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 133 Прекращение действия государственных контрактов в особых случаях Раздел | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Обязательство бездействия | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 135 Неэффективность | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Подраздел 1 Присуждение государственных контрактов организациями-подрядчиками сектора | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 136 Область применения | Раздел 137 Особые исключения | |||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 138 Особое исключение для вознаграждений дочерним предприятиям | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 139 Особое исключение для вознаграждений совместным предприятием или совместному предприятию | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 140 Особое исключение для видов деятельности, которые напрямую исключены из | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 141 Типы процедур | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 142 Другие применимые положения | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 143 Положения для подрядных организаций в соответствии с Федеральным законом о добыче полезных ископаемых | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Подраздел 2 Присуждение государственных контрактов | на оборону или безопасность 144 Сфера применения||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 145 Особые исключения для присуждения государственных контрактов, касающихся обороны или безопасности | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 146 Типы процедур | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 147 Другие применимые положения | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Подраздел 3 Предоставление концессий | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 148 Сфера действия | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 149 Особые исключения | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 150 Особые исключения для предоставления уступок в области обороны и безопасности Раздел 152 Требования процедуры присуждения концессии | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 153 Предоставление концессий на социальные и другие специальные услуги | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 154 Другие применимые положения | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Подразделение 1 Органы контроля 14 | Раздел 156 Трибуналы по государственным закупкам||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 157 Состав, независимость | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 158 Создание, организация | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 159 Ограничение компетенции Трибуны по государственным закупкам ls | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Отдел 2 Разбирательство в Трибунале по государственным закупкам | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 160 Начало разбирательства, Заявление | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 161 Форма, содержание | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Проведение разбирательства, рассмотрение раздела 16 | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 163 Принцип расследования | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 164 Хранение конфиденциальных документов | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 165 Доступ к файлам | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 166Слушания | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 169 Приостановление процедуры закупок | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 170 Исключение расходящейся Земли Закон | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 3 Немедленная апелляция | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 171 Приемлемость, Ju риск | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 172 Ограничение, формальные требования, содержание | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 173 Влияние | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 174 Стороны апелляционного производства | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 175 Процедурные положения | Раздел 177 Конец процедуры закупки после решения апелляционного суда | |||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 178 Решение по апелляции | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 179 Обязательная сила и обязанность передать дело | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 180 Ущерб в случае злоупотребления правами | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 181 Требование о возмещении ущерба, причиненного доверием | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 182 Судебные издержки в суде по государственным закупкам | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 183 Корректирующий механизм Комиссии | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 184 Обязанности по пересмотру информации odies | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Часть 5 Сфера применения частей 1-3 | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Раздел 185 Государственные предприятия, сфера применения | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Часть 6 Переходные и заключительные положения | ||||||||||||||||||||||||||||||||
| Приложение (опущено) | ||||||||||||||||||||||||||||||||
Что все эти разговоры о федеральном регулировании соглашений об отсутствии конкуренции?
9 июля 2021 года администрация Байдена издала обширный административный указ под названием «Содействие конкуренции в американской экономике» (приказ).Хотя он не сразу меняет существующий правовой ландшафт, регулирующий соглашения об отказе от конкуренции (или любые другие аспекты соблюдения антимонопольного законодательства США), Приказ призывает Федеральную торговую комиссию (FTC) «ограничить недобросовестное использование статей об отсутствии конкуренции, и другие пункты или соглашения, которые могут несправедливо ограничивать мобильность работников ». После принятия Приказа и других призывов к более строгому соблюдению условий неконкурентоспособности сотрудников и аналогичных ограничительных условий многие в бизнес-сообществе задаются вопросом, не приближаются ли федеральные репрессивные меры в отношении соглашений об отказе от конкуренции.Мы рассмотрим эту проблему ниже и обсудим шаги, которые работодатели могут захотеть рассмотреть в свете будущих потенциальных изменений.
Краткое содержание
Согласно Информационному бюллетеню, прилагаемому к Приказу, примерно половина предприятий частного сектора требует, чтобы хотя бы некоторые сотрудники подписывали неконкурентные соглашения по окончании трудовой деятельности, что затрагивает примерно от 36 до 60 миллионов рабочих. За последнее десятилетие с лишним неоднократно к федеральным агентствам обращались с призывом расследовать и ограничивать использование таких соглашений.Указ президента Байдена — самое последнее и потенциально важное событие в этой области. Во время своей кампании он пообещал «отменить все соглашения о недопущении конкуренции, за исключением очень немногих, которые абсолютно необходимы для защиты узко определенной категории коммерческих секретов». Орден — это еще один шаг к выполнению его предвыборного обещания.
По данным Белого дома, Приказ «включает 72 инициативы более чем дюжины федеральных агентств по оперативному решению некоторых из наиболее острых проблем конкуренции в нашей экономике.”Одно положение в Приказе прямо направлено на то, чтобы не участвовать в соревнованиях:
. . . FTC рекомендуется рассмотреть возможность совместной работы с остальными членами Комиссии для реализации установленных законом полномочий FTC в области нормотворчества в соответствии с Законом о Федеральной торговой комиссии с целью пресечения недобросовестного использования положений о недопущении конкуренции и других положений или соглашений, которые могут несправедливо ограничивать мобильность работников.
Формулировка Приказа не такая резкая, как формулировка в Информационном бюллетене (который побуждает FTC «запрещать или ограничивать» неконкурентные соглашения).Но он, безусловно, обширен, нацелен на любые «другие пункты или соглашения, которые могут несправедливо ограничивать мобильность работников». Мы не знаем, будет ли FTC следовать указаниям президента и издавать правила, касающиеся неконкурентных и подобных соглашений. Но, как минимум, мы ожидаем, что запрет на участие сотрудников, отказ от навязывания услуг, отказ от повторного найма и аналогичные ограничительные условия будут более внимательно изучены администрацией Байдена, и что более строгое соблюдение таких соглашений вполне возможно.
Что теперь происходит?
Сложно сказать.Приказ , а не , не влияет на действующий закон , регулирующий неконкурентные и аналогичные ограничительные условия. И хотя его провозглашение смело, детали Ордена расплывчаты. Неясно, будут ли FTC или другие федеральные агентства участвовать в разработке новых правил для регулирования неконкурентных и аналогичных ограничительных условий. При наличии или отсутствии нового регулирования Федеральная торговая комиссия (и Министерство юстиции) могла бы выделить больше ресурсов на изучение неконкурентных и других соглашений, рассматриваемых как ограничение конкуренции для работников, и потенциально могла бы расширить условия, при которых такие соглашения считаются антиконкурентными.Учитывая продолжающиеся призывы некоторых антимонопольных органов к более широкому и строгому применению федеральных антимонопольных законов к неконкурентным и аналогичным ограничительным условиям, Федеральная торговая комиссия и Министерство юстиции могут также рассмотреть вопрос о пересмотре Совместных руководящих принципов антимонопольного законодательства для специалистов по кадрам, чтобы напрямую решить проблему неконкурентоспособности. и другие ограничительные условия в соглашениях между работодателем и работником. Или FTC может принять решение об издании новых правил, которые прямо ограничивают объем и / или использование таких ограничительных условий.
Хотя FTC очень редко издает правила, направленные на то, что она считает антиконкурентной практикой, сторонники более рьяного антимонопольного правоприменения хотят, чтобы FTC агрессивно использовала свои нормотворческие полномочия.Даже если FTC пойдет по этому пути, федеральным агентствам часто требуются месяцы, а иногда и годы, чтобы завершить процесс нормотворчества и разрешить любые юридические проблемы. Федеральные постановления, издаваемые государственными учреждениями, также обычно не имеют той же силы закона, что и официальные законы Конгресса, , а не .
В любом случае администрация Байдена ясно дала понять, что хочет, чтобы федеральное правительство присоединилось к растущему числу штатов, ведущих войну против неконкурентоспособности.
Практические выводы для работодателей
Хотя остается неясным, будет ли FTC (или другие федеральные агентства) инициировать новое нормотворчество, мы действительно полагаем, что FTC, вероятно, обратит более пристальное внимание на неконкурентные и аналогичные ограничительные соглашения — настоящие репрессии также могут быть приближены.Хотя полный запрет на неконкурентные соглашения по окончании трудовой деятельности, аналогичный калифорнийскому, маловероятен, активные работодатели, использующие неконкурентные и аналогичные соглашения, могут захотеть пересмотреть свою практику. Вот несколько примеров проблем, которые компании могут захотеть рассмотреть при рассмотрении использования ими неконкурентных и аналогичных ограничительных условий по окончании трудовой деятельности:
- Какой бизнес-интерес компания пытается защитить с помощью соглашения об отказе от конкуренции? Являются ли действия, ограниченные неконкурентными участниками, узкими, чтобы они не накладывали более строгих ограничений на торговлю, чем это необходимо для защиты деловых интересов, определенных компанией?
- В том же ключе, для каких сотрудников необходимы соглашения о недопущении конкуренции? Обязаны ли работники с низкой заработной платой подписывать неконкурентные соглашения? Какое деловое оправдание таких ограничений?
- Являются ли ограничения на неконкурентную деятельность разумно ограниченными по продолжительности и географическому охвату? Содержит ли соглашение об отказе от конкуренции общеотраслевой запрет или это мешает работнику зарабатывать на жизнь?
- Мешают ли ограничения сотруднику вести дела с клиентами или клиентами, с которыми у сотрудника были ранее существовавшие отношения до прихода на работу в компанию?
- Существуют ли альтернативные положения об отказе от участия в соревнованиях (например,g., конфиденциальность, отказ от вымогательства, невмешательства), которые обеспечили бы адекватную защиту?
- Считали ли вы, что защита, предусмотренная законом или нормами общего права, обеспечивает достаточную защиту деловых интересов компании?
Имейте в виду: использование ограничительных условий — лишь одна из многих стратегий защиты бизнеса. И хотя штаты исторически были более активными, чем федеральное правительство, в ограничении использования неконкурирующих сотрудников, законы отдельных штатов, регулирующие неконкурентоспособность, и аналогичные ограничительные условия сильно различаются по стране.В некоторых штатах (например, в Калифорнии, Северной Дакоте и округе Колумбия) они практически полностью запрещены. В других штатах (например, в Иллинойсе, Мэн, Массачусетсе, Нью-Гэмпшире, Род-Айленде и Вашингтоне) запрещены соглашения об отказе от конкуренции для низкооплачиваемых рабочих. В то время как другие штаты требуют, чтобы ограничительные соглашения были разумно ограничены по объему и сроку действия. Мы рекомендуем работодателям, использующим неконкурентные услуги, быть в курсе применимых законов штата, которые постоянно меняются. Также важно периодически пересматривать неконкурентные и аналогичные соглашения, которые использует ваша компания, особенно сейчас, когда сотрудники могут с большей вероятностью перемещаться по стране из-за договоренностей об удаленной работе.
Если вы хотите получить какие-либо указания, помощь или совет относительно использования вашей организацией положений о недопустимости конкуренции и аналогичных ограничительных условий, или если вы хотите обсудить альтернативные стратегии защиты бизнеса, обратитесь к члену группы Reed Smith’s Labor and Employment Practice Group. .
Президент Байден нацелен на обеспечение принудительного исполнения соглашений о неконкурентоспособности через призыв Федерального агентства к оружию | Cooley
9 июля 2021 года президент Джозеф Байден издал Указ о развитии конкуренции в американской экономике.Приказ является широким призывом к действиям федеральным агентствам по созданию более «открытой и конкурентоспособной» экономики путем сокращения масштабов производства и консолидации рынка. Среди многих других инициатив приказ просит Федеральную торговую комиссию принять постановления, ограничивающие положения о неконкуренции, чтобы повысить мобильность работников. Что касается соглашений о неконкурентных соглашениях, то Орден не более чем побуждает Федеральную торговую комиссию к действию, но мы ожидаем, что недавно воодушевленная Федеральная торговая комиссия в ближайшие месяцы ответит неконкурентными постановлениями.Такие правила, вероятно, вызовут юридические проблемы, как и другие нормотворческие усилия, предпринимавшиеся в последние годы.
Государственное регулирование внеконкурсных договоров
Позиция Байдена по неконкурентным соглашениям отражает растущую национальную тенденцию к ограничению и регулированию законности и возможности принудительного исполнения неконкурентных соглашений. В настоящее время более половины штатов США приняли законы, ограничивающие использование соглашений о недопущении конкуренции между работодателями. Три штата полностью запретили использование соглашений о недопущении конкуренции, а Вашингтон, округ Колумбия, принял аналогичный закон, который остается на рассмотрении до завершения бюджетного и финансового планирования.Семь штатов запрещают работодателям заключать неконкурентные соглашения с низкооплачиваемыми работниками.
Объем Ордена
Приказ имеет широкий охват и направлен на поощрение конкуренции между отраслями, в том числе путем нацеливания на конкретные секторы, такие как технический сектор, и конкретные проблемы, такие как чрезмерное влияние на банковском рынке, сбор данных и наблюдение, а также конфиденциальность потребителей. Приказ учреждает Совет по конкуренции Белого дома, в который, среди прочего, войдут генеральный прокурор, министр по труду и председатель Федеральной торговой комиссии, чтобы координировать и продвигать усилия агентства по борьбе с чрезмерной концентрацией, монополизацией и недобросовестной конкуренцией.
В отношении соглашений о недопустимости конкуренции Приказ призывает FTC, федеральное агентство с полномочиями по обеспечению соблюдения антимонопольного законодательства, «ограничить несправедливое использование положений о недопустимости конкуренции и других положений или соглашений, которые могут несправедливо ограничивать мобильность работников». Мы ожидаем, что FTC предложит неконкурентные правила в ближайшие месяцы, что потребует времени для прохождения административного процесса нормотворчества. Принимая во внимание недавнюю тенденцию в государственном законодательстве, направленную на запрет применения соглашений о неконкурентности к работникам с низкой заработной платой или тем работникам, в отношении которых работодатель не может требовать законных «защищаемых интересов» — обычная область существующих проблем в неконкурентных судебных процессах — мы ожидаем, что FTC сделает то же самое.В сообщениях Белого дома после того, как Орден не рекомендовал полный запрет, вместо этого предполагалось, что ограничения будут применяться к «строителям, работникам гостиниц [и] многим рабочим местам», и подразумевая, что некоторые соглашения о неконкурентоспособности остаются необходимыми и не будут быть нацеленным.
Приказ также призывает генерального прокурора и председателя Федеральной торговой комиссии обновить существующее Антимонопольное руководство для специалистов по кадрам, чтобы лучше защитить работников от сговора о заработной плате.С этой целью мы ожидаем, что Федеральная торговая комиссия и Министерство юстиции обновят руководство по обеспечению соблюдения законодательства о передаче информации о заработной плате и соглашениях между конкурентами о недопустимости переманивания или фиксации заработной платы. Всем агентствам, входящим в Совет по конкуренции Белого дома, поручено оценивать любые положения о лицензировании, ограничивающие конкуренцию в отраслях, находящихся под их юрисдикцией.
Вероятны юридические проблемы
Приказ исходит из того, что Федеральная торговая комиссия имеет право регулировать использование работодателями неконкурентоспособности в рамках антимонопольного законодательства.Однако полномочия FTC по принятию правил, запрещающих неконкурентную деятельность, неясны, и любые правила, принятые FTC, скорее всего, вызовут судебные разбирательства, даже если FTC примет узкие правила, защищающие только низкооплачиваемых работников. Кроме того, нормотворчество Федеральной торговой комиссии США по обеспечению соблюдения неконкурентных соглашений, вероятно, будет направлено на то, чтобы упредить закон штата по этому же поводу, что еще больше вызовет юридические проблемы со стороны тех, кто защищает права штатов на баланс интересов рабочих, и тех предприятий, которые стремятся защитить свою добрую волю. и конфиденциальная информация.
Мы продолжим следить за нормотворчеством, принятым Федеральной торговой комиссией и Министерством юстиции США. Если у вас есть какие-либо вопросы, обратитесь к сотруднику отдела трудоустройства Cooley.
A Primer: Как антимонопольное законодательство влияет на конкуренцию на рынке здравоохранения :: Altarum
Краткое исследование | № 4 | Апрель 2015
Букварь: как антимонопольное законодательство влияет на конкуренцию на рынке здравоохранения
Примечание. Настоящее исследование подготовлено приглашенным автором Джорджем Словером, старшим советником по политическим вопросам Союза потребителей. |
Одним из важных дополнений к законам и постановлениям, регулирующим здравоохранение в США, является обеспечение того, чтобы конкуренция могла работать на рынке здравоохранения. Конкуренция помогает держать цены под контролем и способствует выбору потребителей, а также качеству продуктов и услуг. В контексте здравоохранения конкуренция означает, что поставщики медицинских услуг и производители медицинской продукции усерднее работают, чтобы завоевать и сохранить лояльность потребителей и других покупателей медицинских услуг. Конкуренция также может работать вместе с законами и нормативными актами, регулирующими прозрачность, безопасность и эффективность медицинских услуг и медицинских товаров, чтобы дать поставщикам и производителям дополнительные стимулы для повышения ценности для потребителей.
В то же время предприятия часто испытывают искушение избегать конкуренции, когда это возможно. Избегание конкуренции может дать некоторым предприятиям большее влияние и рычаги воздействия на рынок — за счет потребителей. Поставщики или производители могут договориться между собой об ограничении своей конкуренции. Или они могут воспользоваться рычагами, имеющимися у них на рынке, для саботажа или вмешательства в усилия других по конкуренции. Есть опасения, что конкуренция на рынке здравоохранения в последние годы снизилась.Все больше систем здравоохранения объединяются или связаны друг с другом.
Более широкая консолидация может привести к снижению конкуренции и потенциальному увеличению затрат и снижению качества продуктов и услуг в системе здравоохранения. Существуют серьезные опасения, что недавняя консолидация больниц, отсутствие конкуренции на рынках фармацевтических препаратов и медицинского оборудования и консолидация практик поставщиков привели к увеличению затрат для пациентов и планов медицинского страхования.
Некоторые антиконкурентные схемы можно оспорить и остановить с помощью антимонопольного законодательства.Другие схемы могут быть вне досягаемости антимонопольного законодательства, и их необходимо оспорить и остановить другими способами.
С момента вступления в силу Закона о доступном медицинском обслуживании, в котором основное внимание уделяется сокращению расходов на здравоохранение и продвижению политики, способствующей надлежащей координации и интеграции, эффективное соблюдение антимонопольного законодательства становится все более важным.
Что запрещено антимонопольным законодательством
Федеральное антимонопольное законодательство запрещает три категории поведения, подрывающего конкуренцию:
- соглашения двух или более предприятий об отказе от конкуренции или ограничении конкуренции;
- попытки одной или нескольких компаний подорвать конкуренцию со стороны других с целью сохранения монополии; и
- слияний (или приобретений бизнес-активов), которые значительно снизят конкуренцию.
Каждая из этих категорий имеет определенные требования и ограничения, поскольку закон был интерпретирован судами.
Неконкурентоспособные договоры
Первая категория — соглашения об отказе от конкуренции или об ограничении конкуренции — запрещены статьей 1 Закона Шермана. Некоторые из этих соглашений — в частности, соглашения о координации ценообразования или соглашения о разделе территорий или групп клиентов — запрещены «сами по себе»; они всегда запрещены, если доказаны.Сами по себе нарушения могут даже привести к уголовным штрафам и тюремному заключению.
Другие виды соглашений оцениваются по «правилу разумности» и могут быть запрещены, а могут и не быть запрещены в зависимости от того, как они на самом деле влияют на конкуренцию. Доказательство случая с «правилом разумности», как правило, более сомнительно и дорого, поскольку требует более подробного экономического анализа последствий. Многие договоренности с поставщиками медицинских услуг оцениваются по принципу разумности. Например, соглашение группы стоматологов о запрете пациентам снимать рентгеновские снимки со стороны страховых компаний, оценивающих претензии, было признано необоснованным ограничением торговли в соответствии с правилом разумности. 1
Подрыв конкуренции для создания или сохранения монопольной власти
Вторая категория, именуемая монополизацией или попыткой монополизации, запрещена статьей 2 Закона Шермана. Это не требует подтверждения соглашения между конкурирующими предприятиями. Одно предприятие может совершить такое нарушение самостоятельно. Но для этого требуется доказать, что либо у бизнеса уже есть то, что равносильно монополии, либо попытка получить монополию имеет «опасную вероятность успеха».«И еще недостаточно, чтобы у бизнеса была монополия; также должны быть доказательства поведения для несправедливого закрепления или сохранения монополии путем саботажа усилий других компаний по конкуренции. В сфере здравоохранения Министерство юстиции США возбудило дело против больницы за использование эксклюзивных контрактов со страховыми компаниями, чтобы лишить конкурирующие больницы возможности участвовать в этом районе, тем самым монополизировав больничные услуги в этом районе. Дело было урегулировано, когда больница согласилась прекратить заключение эксклюзивных договоров и расторгнуть заключенные. 2
Слияния, значительно снижающие конкуренцию
Третья категория, слияние, которое может нанести ущерб конкуренции, запрещена статьей 7 Закона Клейтона. В отличие от двух других видов нарушений, антиконкурентные слияния можно остановить до того, как они произойдут, то есть до нанесения ущерба конкуренции и потребителям. Закон требует доказательства того, что слияние «существенно снизит конкуренцию», поэтому тот факт, что после слияния будет конкурировать на один бизнес меньше, не является достаточным основанием для запрета, если устраняемая конкуренция не является достаточно значительной.Иногда единственное решение антиконкурентного слияния — это полностью его заблокировать; но в других случаях аспект слияния, наносящий ущерб конкуренции, может быть отделен и устранен путем продажи или «продажи» этой части бизнеса другому независимому бизнесу, чтобы сохранить конкуренцию, которую оно создавало. . Слияние интегрированной системы здравоохранения и крупнейшей в регионе группы врачей первичной медико-санитарной помощи, в результате которого в объединенной системе насчитывалось более 75% всех врачей первичной медико-санитарной помощи в этом районе, было признано нарушающим раздел 7 Закона Клейтона, поскольку, среди прочего, , это дало объединенной системе слишком много возможностей, чтобы заставить страховщиков повысить ставки возмещения, что привело к увеличению затрат на здравоохранение и медицинское страхование. 3
Кто может подать в суд
Существуют ограничения на то, кто может подавать в суд в соответствии с антимонопольным законодательством. В целом, только те, кто имеет дело непосредственно с компаниями, участвующими в антиконкурентном поведении или слиянии, могут предъявить иск. Это часто означает, что потребители считаются слишком удаленными или «косвенными». И это еще более верно для защитников интересов потребителей, которые не терпят личного вреда, но заботятся о благополучии других. Часто единственной практической альтернативой является доведение озабоченности до сведения государственных чиновников для расследования и правоприменения.
Федеральные антимонопольные законы могут применяться на уровне федерального правительства Министерством юстиции и Федеральной торговой комиссией, 4 , а также на уровне правительства штата — генеральным прокурором штата. В большинстве штатов также есть свои собственные версии антимонопольного законодательства, соблюдение которых обеспечивается генеральным прокурором штата. Часто имеет смысл связаться с правоохранительными органами штата и федерального правительства. У федерального правительства больше ресурсов, но правительство штата может лучше расставить приоритеты в отношении нарушения, которое имеет последствия только внутри штата.
Что искать
Не всегда легко определить, имеет ли место нарушение антимонопольного законодательства. Например, неочевидно, когда несколько конкурирующих продавцов назначают по существу одинаковую цену, если они неправильно сотрудничают друг с другом для поддержания высоких цен; или если они должным образом конкурируют друг с другом, и каждый продавец устанавливает цены настолько низкими, насколько это возможно, чтобы отвлечь клиентов от своих конкурентов, сохраняя при этом возможность оставаться в бизнесе. В любом случае конкурирующие компании могут следить за ценами друг друга, что разрешено.Чего им не разрешено, так это сотрудничать друг с другом по вопросам ценообразования, даже тонкими способами.
Защитникам следует искать что-то, что кажется неправильным, что-то, что предполагает, что поставщик услуг или продавец продукта не пытается конкурировать за бизнес. Обученный следователь по антимонопольным делам или частный юрист по антимонопольному праву сможет глубже изучить факты, чтобы понять, что может происходить. Если в поведении компании происходит изменение, которое нельзя легко объяснить, некоторая новая негибкость, некоторое сокращение диапазона вариантов, предлагаемых потребителям, — это тот индикатор, который будет интересовать следователя по антимонопольному законодательству.
Для слияний недостаточно того, что на рынке будет на одну компанию меньше — так происходит с каждым слиянием. Важно то, насколько важна удаляемая компания, означает ли это значительное сокращение значимого выбора. Чтобы это выяснить, обычно требуется, чтобы следователь по антимонопольному расследованию провел тщательную проверку покупателей и продавцов, которые ведут или недавно вели бизнес на рынке. Но то, как слияние может на самом деле повлиять на выбор отдельных потребителей, может быть важной точкой зрения, которая способствует такому тщательному изучению или помогает показать, почему тщательное изучение оправдано.
Когда законодательная и регулятивная защита необходима для содействия конкуренции
Наконец, есть два типа ситуаций, в которых антимонопольное законодательство не применяется, даже если предприятия явно пытаются заблокировать или уменьшить конкуренцию, даже чтобы установить цены. Ситуация первого типа — это когда правительство штата провозгласило четкую политику, согласно которой оно не хочет конкуренции за какой-либо продукт или услугу, и подкрепляет эту политику активным государственным надзором за поведением или услугами.Эти ограничения считаются «действиями государства», а не действиями, направляемыми частным лицом, и поэтому находятся вне досягаемости антимонопольного законодательства, несмотря на то, насколько они могут нанести вред конкуренции. Например, закон штата может устанавливать цены на что-либо или может указывать, какие продавцы или поставщики могут работать в определенных частях штата или какие могут обслуживать определенные типы покупателей. Или это может потребовать, чтобы только продавцы, отвечающие определенным требованиям, могли продавать продукт или предоставлять услуги, например, требование о том, что медсестры-акушерки не могут рожать детей без присутствия врача, аккредитованного государством.
Второй тип ситуации — это когда предприятия стремятся изменить закон, выступая в законодательном органе штата или регулирующем органе штата. Суды сочли, что такой вид адвокатской деятельности защищен первой поправкой как свобода слова, если адвокатская деятельность не является «фикцией» для сокрытия фактического антиконкурентного поведения. Например, ассоциация врачей может работать вместе над новым законом, который требует, чтобы врач присутствовал, когда медсестра-акушерка рожает ребенка, или который требует, чтобы врач, принимающий ребенка, был сертифицированным акушером, или который ограничивает врача. роды в радиусе 10 миль от места проживания врача.
Подобные ограничения конкуренции не могут быть обжалованы в суде до тех пор, пока соблюдаются условия — для действий государства, доказывающих наличие четкой политики и активного надзора, и для защиты интересов, никаких доказательств фальсификации. Подобные ограничения могут быть оспорены только законодательным или регулирующим органом штата, определяющим политику. Иногда антимонопольные правоохранительные органы штата и федеральные органы проводят такую защиту, поэтому имеет смысл доводить до их сведения и о таких проблемах.
Банкноты
1. FTC против Федерации стоматологов Индианы, 476 U.S. 447 (1986).
2. США против Объединенной региональной системы здравоохранения, № 7: 11-cv-00030 (N.D. Tex. 2011).
3. FTC против St. Luke’s Health System, Ltd, № 14-35173 (9-й округ 2015 г.).
4. Министерство юстиции США и Федеральная торговая комиссия разделяют все полномочия по обеспечению соблюдения антимонопольного законодательства. Они решают между собой, кто должен заниматься тем или иным конкретным вопросом, который привлекает их внимание, в зависимости от того, кто более знаком с вовлеченным рынком.Оба агентства участвовали в обеспечении соблюдения антимонопольного законодательства в различных секторах рынка здравоохранения. Уголовные нарушения рассматриваются Министерством юстиции.
Правило разумности — Concurrences
Раздел 1 Закона Шермана 1890 г. запрещает «любой договор, объединение в форме траста или иным образом, или сговор с целью ограничения торговли или коммерции». Буквально эта формулировка запрещает всякое ограничение торговля. Начиная с самых ранних постановлений Верховного суда США, толковавших это положение в 20 веке, Суд постановил, что оно запрещает только необоснованные ограничения торговли.Помимо ограничений, которые всегда или почти всегда имеют тенденцию ограничивать конкуренцию, которые рассматриваются «сами по себе» как нарушение статьи 1, суды США применяют «правило разумности», чтобы решить, является ли сговор необоснованным ограничением. на конкурсе: Chicago Board of Trade v United States (1918) . Факторы, относящиеся к этой индивидуальной оценке, включают историю рассматриваемого ограничения, преследуемую цель, а также его фактические и вероятные последствия: Continental TV v GTE Sylvania (1977) .Имеют ли вовлеченные фирмы влияние на рынке — это еще один важный вопрос: Leegin Creative Leather Products v PSKS (2007) .
Справедливо сказать, что за последние 40 лет стандарт правила разумности стал отправной точкой для определения того, ограничивают ли сговоры торговлю в нарушение раздела 1. Это не означает, что правило разума не имеет иммунитета. на критику. Было указано, что правило разума зачастую бывает неточным и непредсказуемым: ABA Antitrust Section, Monography No.23, Правило разума (1999, ). Верховный суд США отреагировал на это беспокойство, разрешив судам создать «судебную структуру», которая позволяет руководству разумом устранять антиконкурентные ограничения и предоставлять больше рекомендаций для предприятий (Leegin) . Решение Апелляционного суда США по округу округа Колумбия по делу PolyGram против Федеральной торговой комиссии (2005) является примером более структурированного правила разума. Апелляционный суд сначала рассмотрел предполагаемый ущерб конкуренции, затем изучил все законные основания для обжалуемого поведения и, наконец, оценил общие последствия для потребителей и конкуренции.
Большая часть комментариев в 1980-х и начале 1990-х критиковала формалистическое и чрезмерно широкое применение статьи 101 (1), вследствие чего, как утверждалось, означало, что многие соглашения требуют исключения в соответствии со статьей 101 (3), которая должна вышли за рамки статьи 101 (1), потому что они вообще не ограничивали конкуренцию. Многие комментаторы призывали к принятию в законодательстве ЕС «правила разума» при применении статьи 101 (1). Суд последовательно сопротивлялся этому призыву.В деле Consten and Grundig v Commission (1966) Суд отказался взвесить проконкурентные и антиконкурентные эффекты дистрибьюторского соглашения, предоставляющего «абсолютную территориальную защиту» дистрибьютору; такое соглашение предотвращает параллельную торговлю внутри ЕС и было признано незаконным в соответствии со статьей 101. В деле Generics (UK) v Competition and Markets Authority (2020) Суд недавно подтвердил позицию: закон ЕС о конкуренции не признает правило разума (параграф 104).
Постановление Суда общей юрисдикции по делу Métropole v Commission (2001) дает полезное объяснение того, почему в соответствии со статьей 101 не существует правила обоснования. Это дело касалось создания нового канала для платного телевидения во Франции и было ли правило должна быть применена причина, чтобы установить, что определенные ограничения в соглашении о совместном предприятии не подпадают под действие статьи 101 (1). Суд подчеркнул три момента.
Во-первых, он обратил внимание на «раздвоение» статьи 101, которая запрещает антиконкурентные соглашения в статье 101 (1), но которая предусматривает, что этот запрет «может быть объявлен неприменимым» в случае соглашений, удовлетворяющих условиям статьи 101 (3) (пункт 73).Статья 101 явно отличается от более простой структуры статьи 1 Закона Шермана, которая не имеет эквивалента статьи 101 (3).
Во-вторых, если бы в соответствии со Статьей 101 (1) был принят подход, основанный на принципе разумности, анализирующий на этом этапе аспекты соглашения, способствующие и препятствующие конкуренции, статья 101 (3) потеряла бы большую часть своей эффективности. Напротив, про- и антиконкурентные последствия ограничительного соглашения могут быть взвешены только при рассмотрении того, удовлетворяет ли это соглашение статье 101 (3) (параграф 74).
В-третьих, Суд общей юрисдикции признал, что различные постановления судов ЕС были «более гибкими» в их толковании статьи 101 (1), но указал, что это не означает, что они влекут за собой (еще менее требуемое) правило разумности в смысле закона США (параграф 75). Скорее, юриспруденция ЕС демонстрирует, что ограничение конкуренции не может быть найдено абстрактно; обычно требуется тщательный анализ соответствующего фактического, правового и экономического контекста в каждом конкретном случае (параграф 76).
Справедливо будет сказать, что за последние 25 лет Европейская комиссия была более склонна прийти к выводу, что соглашение полностью выходит за рамки статьи 101 (1) в целом, чем обнаруживать нарушение статьи 101 (1) и затем предоставить исключение в соответствии со статьей 101 (3). Это развитие не означает, что он применил стандарт разумного разума.